Lexbase Afrique-OHADA n°79 du 28 novembre 2024 Voir tous les numéros

Le Mali a adopté l’Ordonnance n° 2024-011/PT-RM du 30 août 2024 N° Lexbase : A46165YM, qui vise à transposer la loi uniforme de l’Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA) relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux, le financement du terrorisme et la prolifération des armes de destruction massive dans ses États membres. Cette ordonnance établit un cadre légal visant à renforcer la conformité du Mali aux normes internationales en matière de prévention et de répression de ces infractions.

Ses dispositions s’appliquent à toute personne physique ou morale qui, dans le cadre de son activité professionnelle, réalise, contrôle ou conseille des opérations entraînant des dépôts, des échanges, des placements, des conversions ou tout autre mouvement de capitaux ou de biens, susceptibles de présenter un risque ou de constituer une infraction de blanchiment de capitaux, de financement du terrorisme ou de prolifération des armes de destruction massive.

De manière spécifique, les organismes à but non lucratif sont également soumis aux dispositions particulières prévues par cette ordonnance, compte tenu de leur possible vulnérabilité face aux détournements à des fins criminelles. En revanche, les avocats, lorsqu’ils interviennent dans le cadre de l’exercice strict de leurs fonctions juridiques, ne sont pas tenus de communiquer certaines informations sensibles, à condition qu’ils agissent exclusivement en qualité de conseillers juridiques ou de représentants légaux. Cette exemption vise à garantir le respect du secret professionnel tout en évitant d’entraver la lutte contre les infractions concernées.

En outre, la législation privilégie une approche basée sur les risques. Ainsi, les autorités compétentes, ainsi que les personnes assujetties, doivent veiller à ce que les mesures de prévention, d’atténuation et de contrôle soient adaptées au niveau de risque identifié. Ces évaluations doivent tenir compte des spécificités nationales, régionales et internationales pour une meilleure efficacité.

L’ordonnance détaille également les infractions concernées, en clarifiant les actes constitutifs de blanchiment de capitaux, de financement du terrorisme ou de prolifération d’armes de destruction massive. Les obligations des personnes assujetties sont par ailleurs clairement définies. Ces dernières doivent notamment mettre en œuvre des politiques, des procédures et des mesures de contrôle écrites et formalisées, visant à identifier, atténuer et gérer efficacement les risques. Ces dispositifs doivent être adaptés aux évolutions légales et opérationnelles et régulièrement mis à jour pour garantir leur pertinence et leur efficacité.

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Les règles de droit ne sont pas arbitraires et sans cause, elles procèdent d’un ensemble de données profondes propres à leur lieu de déploiement[1]. Ceci suppose que le contenu de la règle de droit s’inscrit dans une logique précise qui respecte le but et le contexte de son adoption en fonction des circonstances qui l’ont inspiré[2]. Le Professeur Jean Louis Bergel estime avec acuité que : « des lois mal conçues ou mal rédigées peuvent faire plus de mal que de bien, même si elles reposent sur les meilleures intentions »[3]. La loi[4] à travers ses normes ou règles est un outil indispensable de régulation de la vie en société. À cet effet, elle est un instrument dangereux qu’il ne faut manier qu’avec prudence et circonspection. Bien plus, l’élaboration de règles de droit relève de l’art, bien qu’elle procède de la technique. C’est dire que les normes pour être de qualité doivent émaner de procédés matures de conception et qu’elles solutionnent, dans leur application, les problèmes sociaux qui sont la base de leur création. L’analyse sur « le respect des normes et de la qualité des États de la zone OHADA : entre intégration juridique et relativisme culturel » ambitionne de vérifier cette optique.

Au-delà, la règle de droit peut se déployer dans des ordres juridiques[5] différents, et à cet effet, doit tenir compte de la distance qui les sépare. Il est alors un truisme que le monde est divisé en États souverains et indépendants si bien que les relations juridiques peuvent se dérouler à l’intérieur d’un même État ou se nouer d’un État à l’autre. Rodière [6]est fondé d’affirmer que : « si du fait de la territorialité des droits nationaux et de la souveraineté des États, les droits des divers pays du monde sont différents, l’ampleur et l’objet de leurs différences sont très variables ». Malgré cette diversification des ordres juridiques, il demeure que, des règles, au gré des rapports d’intérêts entre États transcendent souvent le seul cadre normatif de chacun d’eux, et s’insurgent à une portée transnationale, mieux, supranationale[7]. C’est dans ce cadre que s’est créé le droit OHADA dont l’application[8] est laissée à l’appréciation des États membres en fonction de leurs réalités respectives : c’est le relativisme culturel. Les États membres au nom de leur souveraineté sont alors les réceptacles d’une normativité initiée et fondée ailleurs, mais exécutée en leur sein. Ce constat impose une clarification des concepts pour éviter le syndrome de Babel[9] dans cette analyse. Les concepts à préciser ici sont notamment ceux de respect des normes, respect de la qualité, droit public des affaires, OHADA, intégration juridique et relativisme culturel.

Le respect, un terme fortement employé dans le jargon juridique, se caractérise cependant par un mutisme retentissant quant à la déclinaison de son sens juridique dans les lexiques. C’est partant de son sens littéral que la doctrine va se prononcer en la matière[10]. Au sens littéral, le respect signifie le sentiment de considération, d’égard envers quelqu’un ou quelque chose, manifesté par une attitude déférente envers celui-ci ou celle-ci. Il s’agit alors du souci de ne pas porter atteinte à l’ordre établi, mieux, de se soumettre à cet ordre. L’appréhension des juristes ne s’en éloigne pas consubstantiellement. Dans leur sens justement, « respecter ce n’est pas seulement observer la règle, obéir à la norme ; c’est aussi traiter avec égards et considération, les choses, les personnes, ou un environnement »[11]. Ainsi, si la notion de respect semble de prime abord relever exclusivement du champ des valeurs et/ou de l’éthique, elle comporte aussi une dimension juridique. L’idée même de respect paraît désormais irriguer l’ensemble des branches du droit, au travers de la référence au respect de la dignité humaine dans la Constitution du Cameroun[12] le Code civil contient également, à cet égard plusieurs références à la notion de respect : respect de l’être humain dès le commencement de sa vie[13] ; respect de la propriété privée[14] ; respect de la présomption d’innocence[15] ; devoir de respect des enfants envers les parents[16], etc. La norme selon Valérie Ladegaillerie[17], est un « terme synonyme de règle de droit, de règle juridique, générale et impersonnelle ». Le respect de la norme signifie alors la soumission et l’obéissance à l’ensemble de règles générales et impersonnelles applicables sur un territoire donné, à un moment donné.

La qualité quant à elle désigne la manière d’être, l’état ou la caractéristique que l’on assigne à quelqu’un ou à une chose. La qualité ici ne doit pas être assimilée dans le sens de la qualité pour agir devant une juridiction. Celle-ci constitue une condition de recevabilité de l’action devant le juge. Son appréhension philosophique se rapproche davantage du sens retenu dans cette étude. En effet en philosophie, une qualité est un attribut ou une propriété caractéristique d’un objet. 

Au sens appréciatif, la qualité est la valeur, la perfection. Des auteurs se sont succédés en avançant des perceptions authentiques selon leurs obédiences doctrinales. Ainsi la qualité, comme notion philosophique[18] est la manière d’être d’une chose. Elle est la troisième catégorie chez Aristote : « J’appelle qualité ce en vertu de quoi on est dit être tel »[19]. La qualité se rapporte ainsi directement à la substance puisqu’elle permet de la caractériser. Ce sens est repris dans Métaphysique[20] : la qualité y est définie comme « différence de l’essence ». Un deuxième sens est adjoint, la qualité comme différence de mouvement, ou « déterminations des êtres mobiles en tant que mobiles »[21]. En définitive, la qualité renvoie à des finalités subjectives de satisfaction jamais totalement réductibles à des indicateurs quantitatifs purement objectifs qui prétendraient soumettre la vie humaine à des exigences universelles indiscutables. Le respect de la qualité reviendrait alors à soumettre les comportements sociaux à des finalités subjectives relativement mesurables par des indicateurs objectifs. C’est à dessein que la qualité en droit public des affaires OHADA se mesure sur la base de l’efficacité, de l’efficience et de l’économie que suppose son régime. Il s’agit alors d’une valeur appréciative universellement admise. D’où son analyse dans l’espace juridique OHADA.

OHADA, ce sigle signifie l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. À défaut de tout exposer sur l’OHADA, il est opportun d’éclaircir les raisons de sa création. Outre l’environnement économique international qui l’impose, plusieurs raisons sont évoquées pour justifier la création de l’OHADA. En effet, la diversité qui caractérise les législations africaines[22] est un handicap pour la création d’un espace économique intégré d’une part et, d’autre part, cette diversité est accompagnée d’une insécurité juridique et judiciaire[23] conséquence de la vétusté et de la caducité des législations applicables qui décourage les investisseurs privés. Ainsi, l’intégration juridique[24] présente plusieurs avantages, car elle permet au continent africain de s’insérer dans les circuits des échanges internationaux[25]. Ce qui de manière particulière positionne les États dans une posture d’acteur majeur de conception, d’orientation et d’arbitrage du jeu économique en interne et participant à la construction d’un espace juridique et économique d’intégration communautaire. Ce qui en réalité pose le problème de la garantie du respect des normes et de la qualité en droit public des affaires dans les États de la Zone OHADA.

L’intégration suppose littéralement un assemblage des parties pour former un tout, éventuellement plus complet. Adjoint au qualificatif juridique, « l’intégration se justifie par le souci de réaliser un environnement juridique commun en atténuant, voire en éliminant les distorsions entre systèmes juridiques. Au-delà, l’intégration juridique qui peut setraduire par l’unification ou l’harmonisation des normes présente un double avantage sur le plan de la sécuritéjuridique. Le premier est la connaissance de la législation unifiée d’un pays donné, garantissant qu’il s’agit de lamême dans les autres États faisant partie de l’espace juridique intégré. Le second est que toute modification de la loi unifiée se fait selon une procédure communautaire plus lente qu’une procédure nationale. Enfin, l’intégration juridique élimine ou atténue les conflits de lois dans les relations entre ressortissants des États membres d’une même organisation »[26]. C’est l’idée qui préside au sein de l’OHADA au sujet de l’intégration institutionnelle, en vue d’instaurer un marché régional commun fondé sur des normes unifiées. L’objectif des organismes à vocation générale d’intégration est d’aboutir à une communauté économique plus ou moins poussée (libre-échange, tarif douanier extérieur commun, harmonisation des politiques économiques et financières ou véritable communauté économique)[27]. Tandis que, le relativisme culturel consiste en une doctrine qui veut que les croyances, les valeurs et les usages d’un individu soient jugés à l’aune de sa culture d’origine, et non selon les critères moraux et sociaux de son pays d’accueil. En le transposant dans l’espace OHADA, le relativisme culturel va de pair avec l’article 1^er du traité OHADA [LXB= A9997YS3] qui dispose que : « le présent traité a pour objet l’harmonisation et la modernisation du droit des affaires dans les États parties par l’élaboration et l’adoption des règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées […] ». À bien y lire, les particularismes conjoncturels de chaque État sont garantis par le traité.

Dès lors, comment les États de l’espace OHADA participent-ils au respect de ses normes et de sa qualité ? Cette question n’est pas innocente et justifie ses analyses théorique et pratique. Théoriquement, l’hypothèse d’une intégration juridique n’est pas nouvelle en Afrique. Des États ont, avant les indépendances, pensé à édifier un espace accommodant les règles devant régir harmonieusement leurs rapports non seulement en interne et avec d’autres États. L’espace OHADA semble fédérer des États convaincus de la nécessité de créer un espace régional d’échanges commerciaux fondé sur des normes à caractère communautaire. À la vérité, force est de considérer que si l’objectif d’une intégration politique et économique a été mis en avant[28], la nécessité d’une intégration juridique s’est aussi progressivement imposée[29] en matière d’affaires entre États membres.

En pratique, l’intégration se justifie par le souci de réaliser un environnement socioéconomique, juridique et sécurisé qui élimine les distorsions entre systèmes juridiques[30] de l’OHADA. Il est question alors de créer un espace communautaire de qualité, c’est-à-dire efficace et rentable, pour les États membres. L’objectif premier étant la connaissance de la législation unifiée d’un État donné, garantissant qu’il s’agit de la même dans les autres États faisant partie de l’espace juridique intégré. Le second étant que toute modification de la loi unifiée se fait selon une procédure communautaire plus lente qu’une procédure nationale[31]. En un mot, l’intégration juridique vise à éliminer ou atténuer les conflits de lois dans les relations entre ressortissants des États membres d’une même organisation[32].

En hypothèse, la participation des États membres de l’OHADA au respect des normes et de la qualité est relative à la conjugaison des pôles de souveraineté interne et communautaire.

Pour le démontrer ici en raison de l’objet d’étude, il importe de clarifier ses implications méthodologiques. Celles-ci peuvent-être doublement appréhendées. Une première implication peut être située au niveau de l’utilité de la démarche comparatiste, moyen d’interprétation du droit[33]. Cela est d’autant plus vrai que le chercheur africain, se situe au carrefour de plusieurs modes et a, plus que tout autre, vocation naturelle au droit comparé. En réalité, ce dernier est mû par une tension intellectuelle permanente résultant du fait que la science appliquée à l’Afrique porte en elle-même le germe de la comparaison. Ainsi, comme le fait remarquer fort judicieusement VANDERLINDEN, « toute réflexion portant sur le droit africain, se résout en un incessant pèlerinage de l’esprit entre la réalité observable localement et le répertoire d’où a été tiré(é) telle notion ou tel concept »[34]. Le droit comparé devient un ingrédient dans la fabrique du droit. L’argument de droit comparé témoigne du « dialogue horizontal »[35]. Le droit applicable par les administrations des États membres de l’OHADA passera alors au crible de la comparaison pour vérifier la compatibilité normative entre ces ordres juridiques.

À la suite, à travers la dogmatique, il est question d’analyser l’ensemble des textes et principes juridiques pouvant ou ayant influencé l’édiction du texte interprété[36] en y alliant l’interprétation téléologique[37] qui permettrait de cerner la volonté ou mieux, la pensée du législateur ou auteur des normes[38] qui structurent l’ordre juridique OHADA. En clair, ces deux matériaux que sont les textes et la doctrine justifient le choix porté sur la dogmatique juridique. Au vrai, ils ne s’opposent pas ; l’un étant le complément indispensable de l’autre qui au fond, ils célèbrent l’identité et la spécialité du travail. « À chacun sa tâche : le législateur pose les règles de droit positif, le juriste les analyse et les systématise »[39]. Le commentaire jurisprudentiel complètera alors la méthode employée ici.

La participation relative des États dans le respect et la qualité OHADA se vérifie alors à travers d’une part, l’inclusivité communautaire des États dans l’élaboration des normes et de la qualité (I), et d’autre part, à travers l’exclusivité nationale de chaque État dans l’application des normes et de la qualité OHADA (II).

I- L’inclusivité communautaire des États dans l’élaboration des normes et de la qualité OHADA

L’inclusivité désigne le caractère d’un groupe, d’un milieu ou d’un système qui a fait l’objet de mesures visant à ce que toutes les personnes sans distinction reçoivent un traitement adapté à leurs besoins et capacités et aient accès aux mêmes avantages et possibilités[40]. L’inclusivité s’inscrit alors dans la lignée d’une intégration juridique dans l’espace OHADA qui suggère que les États membres collaborent, participent et contribuent à la conception des normes. Les États membres semblent alors abandonner[41] un droit ou un pouvoir normatif qui devrait s’imposer à eux, et le confient à l’organe communautaire. Bien qu’il ne soit qu’hypothétique dans la doctrine[42], l’abandon ici relate l’idée de dissolution des États dans la communauté. Ce qui revient à dire ici que l’inclusivité concilie la doctrine partagée sur la cohabitation entre la souveraineté et le droit international. En effet certains y voient une certaine incompatibilité. Or, « chacun y possède en effet la plénitude des compétences, et détient un égal intérêt à ce que les autres respectent ses propres droits. On peut donc dire que loin d’être un obstacle à la création et au développement du droit international, la souveraineté constitue, du fait de son égale diffusion entre les États, la cause première de ce droit dont […]il a initialement été engendré par les nécessités de la coexistence entre Puissances »[43]. Ceci dit, cette inclusivité ne s’oppose à l’idée d’exclusion des États dans les instances de prise de décisions. Mais plutôt, ils s’impliquent de façon permanente dans la formation des normes OHADA (A) et participent à la régulation du climat des affaires dans la zone (B).

A. L’implication des États dans les organes faîtiers des normes OHADA

La souveraineté des États membres de l’OHADA demeure même lorsque les normes sont faites par l’institution communautaire. Qui plus est, « c’est en effet une vision interniste d’envisager exclusivement la souveraineté comme l’absolu du pouvoir. S’il est exact qu’elle exclut en elle-même la création d’une autorité supérieure à celle des États, elle engendre en même temps les nécessités de la normalisation des conditions de leur cohabitation à l’intérieur d’une société internationale par ailleurs de plus en plus perçue comme un espace clos »[44]. Les États agissent de façon permanente dans les instances de décision internationales et communautaires. Fixant les règles d’organisation de l’économie et de la régulation du marché interne et communautaire, les États s’impliquent alors considérablement au sein de l’OHADA à travers un modèle de souveraineté représentative. À cet effet, « l’interprétation joue, en effet, un rôle capital dans l’ensemble du droit international et pas seulement dans le droit des traités, parce qu’elle conditionne dans une large mesure son application. L’une des caractéristiques de cet ordre juridique tient précisément au fait que chaque sujet y détient la
compétence, généralement discrétionnaire, d’interpréter pour lui-même le sens et la portée des droits et des obligations qu’il possède en vertu des normes internationales, coutumes et principes généraux du droit aussi bien que traités. Chaque État le fait à la fois en fonction de la représentation qu’il se fait de son intérêt dans une situation donnée et de la méfiance qu’il entretient à l’égard de ses partenaires »[45]. La poursuite et la défense des intérêts de chaque État membre de l’OHADA, comme de n’importe quel autre organisme international subodore, mieux, conditionne la présence de leurs agents au sein de l’instance communautaire.

Cette représentativité souveraine se fait alors dans la conférence des chefs d’États et de gouvernement agissant par le conseil des ministres (1), et à travers le secrétariat permanent et la cour commune de justice et d’arbitrage (2).

1. L’action de la conférence des chefs d’États et de gouvernements à travers le conseil des ministres

Les États expriment leur souveraineté dans le Traité OHADA par le biais de la conférence des Chefs d’État et de gouvernement[46]. Ces chefs d’États et de gouvernements des États membres se font représenter activement par le Conseil des ministres. Cette représentation s’appréhende au gré de l’organisation, du fonctionnement et des attributions de conseil des ministres.

En ce qui concerne l’organisation du conseil des ministres, les dispositions de l’article 27 alinéa 1^er du Traite prévoient que : « Le Conseil des ministres est composé des ministres chargés de la justice et des ministres chargés des finances ». Chaque État membre dispose donc de deux représentants au sein du conseil[47]. S’agissant du fonctionnement, chaque État membre assure la présidence du conseil pour un an, suivant une liste dressée par ordre alphabétique. Le conseil se réunit au moins une fois par an, soit sur convocation du président, soit à la demande du tiers des États parties. Il ne peut valablement délibérer, que si les deux tiers (2/3) au moins des États parties sont représentés. Chaque État membre dispose d’une voix (article 30)[48].

Le Conseil des ministres a des attributions spécifiques qui démontrent son rôle central dans l’élaboration des normes de l’organisation. Il dispose alors d’un pouvoir normatif et du pouvoir de décision. Au titre du pouvoir normatif, le Conseil des ministres est le véritable organe législatif de l’OHADA. A contrario d’autres organisations similaires, c’est-à-dire ayant une portée de compétences communautaires, qui attribuent le pouvoir législatif aux parlements nationaux, le Traité OHADA réserve ce pouvoir à un organe exécutif[49]. Le Conseil des ministres prend les règlements pour l’application du Traité à la majorité absolue[50]. Il adopte les Actes uniformes à l’unanimité des représentants des États membres présents et votants[51]. Le Conseil des ministres dispose d’un pouvoir de décision, qui impacte les autres instances de l’OHADA. Il s’agit en l’occurrence de la CCJA et le secrétariat permanent et l’École Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA) établie à Porto Novo au Bénin. Cette école, on peut bien s’en douter, est supposée impulser de la qualité dans les institutions de l’OHADA. L’ERSUMA par exemple a organisé une conférence internationale sur « le financement des entreprises dans l’espace OHADA » le 19 mars 2024, en collaboration avec le Cabinet INGA Consulting, Coris Bank International, le Cabinet SIRE OHADA, l’Université de Yaoundé II, et l’université de DSCHANG. Conférence qui n’aura d’autre vocation que d’optimiser les qualités des acteurs du monde des affaires et d’orienter ceux-ci sur les stratégies d’acquisition des financements dans les entreprises de l’espace OHADA.

À l’évidence le rôle du conseil des ministres est primordial pour la sécurité juridique de l’organisation communautaire. Il œuvre alors pour cette sécurité juridique et occupe une place influente dans les décisions politiques du droit AHADA, et pour la mise en place des règles qui vont régir le droit OHADA que sont les actes uniformes[52]. Les États membres agissent alors à travers leurs représentants qui formulent leur volonté par leur biais. Tel est aussi le cas dans le secrétariat permanent et la CCJA.

2. La représentation des États dans le Secrétariat permanent et la CCJA

Le secrétariat permanent et la CCJA secondent le conseil des ministres dans la formation des normes directrices de l’organisation. Aux termes de l’article 3 du Traité, le Conseil des ministres est assisté d’un Secrétariat permanent. Il s’agit de l’organe exécutif de l’OHADA ; en ce sens qu’il est chargé de l’administration. À ce titre, il assure le lien entre les États parties et les instances de l’OHADA entre autres, le Conseil des ministres, la CCJA, et l’ERSUMA[53], ainsi qu’entre celles-ci. Parmi ses attributions, la plus importante est la préparation des projets d’Actes uniformes. Ceux-ci sont ensuite soumis aux États parties pour examen et observations ; ainsi qu’à la CCJA pour avis. Il met au point le projet définitif et en propose l’inscription à l’ordre du jour du Conseil des ministres. Le Secrétariat permanent a son siège à Yaoundé au Cameroun[54].

À l’évidence, le Secrétariat permanent n’est qu’un assistant du patron qu’est le Conseil des ministres. On en veut pour preuve la nomination du secrétaire permanent par le Conseil des ministres. En tant que secrétaire, le Secrétariat permanent se limite à préparer les projets d’Actes uniformes, que les États via le Conseil des ministres adopteront ou pas. Cette liberté d’adopter ou pas les projets d’Actes uniformes participe de l’expression de la souveraineté des États[55]. On observe grosso modo que les États s’expriment au sein des organes d’intégration juridique du système OHADA[56].

La CCJA quant à elle est le second organe de l’OHADA[57]. C’est l’organe juridictionnel commun et supranational dont le siège est à Abidjan (Côte d’Ivoire). Une présentation sommaire s’impose pour ensuite apprécier la pesanteur des États au cœur de cette institution. La CCJA comprend sept juges élus pour une durée de sept ans renouvelables une fois. Les juges peuvent être, soit des magistrats de carrière, soit des avocats ou professeurs de droit ayant au moins quinze ans d’expérience. Ils ne peuvent exercer aucune fonction politique ou administrative sauf autorisation de la Cour[58]. Les magistrats de la CCJA sont inamovibles pendant la durée de leur mission[59] et bénéficient de privilèges, d’immunités diplomatiques[60]. La CCJA a son siège à Abidjan.

Pour ce qui est de ses fonctions[61], la CCJA connaît en cassation du contentieux des Actes uniformes. Elle exerce une fonction consultative[62] et contentieuse[63]. En plus, la CCJA remplit une fonction jurisprudentielle[64]. L’originalité de la CCJA est qu’en cas de recours en cassation, elle « évoque et statue sur le fond »[65]. La présence manifeste des États dans la CCJA est appréciable à travers le rôle que joue le Conseil des ministres. En effet, les juges de la CCJA sont élus par le Conseil des ministres ; qui est la représentation des États. Au terme de leur mandat de sept ans, les États à travers le Conseil des ministres doivent encore renouveler ou congédier ces juges, selon le choix de leur élection. Cette fonction élective n’est pas triviale ; car les juges de la CCJA tirent leur légitimité de l’élection des représentants des États. La CCJA joue alors un rôle important pour la rectitude, mieux, le respect des normes et de la qualité dans l’organisation communautaire et même dans les États membres. Ces derniers sont aussi au cœur des instruments d’intégration juridique de l’OHADA.

B. La participation des États au biais d’instruments de régulation du Climat des Affaires

L’harmonisation des règles du marché et des affaires dans la zone OHADA nécessite des outils juridiques efficaces qui fédèrent l’ensemble des États membres. Les organes d’élaboration des normes et la qualité ci-dessus présentés comme constitués des représentants souverainement désignés par les États utilisent les instruments juridiques tels que : le traité N° Lexbase : A9997YS3 (1), les règlements et les actes uniformes (2).

1. Le Traité OHADA

            Le Traité désigne tout accord conclu entre deux ou plusieurs sujets du droit international, destiné à produire des effets de droit et régi par le droit international[66]. Le terme traité s’entend également d’un accord des volontés[67]conclu par écrit entre sujets de droit international[68], notamment les États, quelles qu’en soient la forme et la dénomination[69]. Le Traité OHADA ne déroge pas à cette définition. Il constitue un véritable fruit de l’accord entre les États membres, si l’on prend en compte non seulement sa genèse et son instrumentum sommairement.  

S’intéressant à la genèse du Traité OHADA, les 5 et 6 octobre 1992, les Chefs d’État de la zone CFA se réunissent à Libreville. À l’occasion de cette réunion, le Président Abdou Diouf (Sénégal) présente l’économie du projet élaboré par la Mission d’experts[70]. Les Chefs d’État décident de l’étendre à l’ensemble des États africains et non plus seulement aux seuls États de la zone CFA. Dans le communiqué final de cette réunion, on pouvait lire que les Chefs d’États et de délégation « ont approuvé le projet d’harmonisation du droit des affaires conçu par les ministres des Finances et de la Justice de tous les États intéressés d’en faire une priorité ». Les chefs d’État ont ainsi adopté le rapport des sept (7) personnalités ; ils désignent un Directoire de trois membres[71], chargé de coordonner la préparation du Traité portant création de l’OHADA. 

Le Directoire prépare le projet de Traité et le soumet à la réunion des ministres de la Justice, tenue à Libreville les 7 et 8 juillet 1993. Le projet est adopté après avoir été amendé et réfléchi. Il est finalisé à Abidjan les 21 et 22 septembre 1993 par la réunion des ministres de la Justice, puis celle conjointe des ministres des Finances et de la Justice, réunion précédée d’un rapport d’experts. Enfin le 17 octobre 1993, se tient à Port-Louis (île Maurice), la conférence des pays ayant en commun l’usage du Français. À cette occasion, le projet fut soumis à la signature des Chefs d’États et de délégations des pays africains francophones. Le Traité portant création de l’OHADA est signé par quatorze États[72] ; et deux autres[73] y adhérent ultérieurement[74]. La République Démocratique du Congo sera le dernier à y adhérer.

S’agissant des instruments sur le plan de la forme, le Traité est composé de 63 articles repartis entre IX titres. Dans le préambule, les Chefs d’États et de délégation ont réitéré leur détermination à réaliser progressivement l’intégration économique de leurs États. Ce qui suppose la mise en place et l’application d’un droit harmonisé afin de garantir la sécurité juridique aux investisseurs. En outre, l’article 2 du Traité détermine son objet et les domaines qui relèvent du droit des affaires[75]. Le Traité compte réaliser l’intégration juridique par les instruments et les organes précis[76]. Les organes de l’intégration étant examinés, il convient à présent de s’attarder sur les Règlements et les Actes uniformes au titre d’instruments d’intégration juridique au sein de l’OHADA.

2. Les règlements et les Actes uniformes OHADA

Les règlements OHADA sont une catégorie d’actes juridiques pris par le Conseil des ministres pour l’application du Traité. On considère qu’ils sont des actes de même nature que le Traité et, par conséquent, sont d’application directe et obligatoire dans tous leurs éléments, et ce dans tous les États parties[77]. Pris en application du Traité, les Règlements édictent des dispositions générales et impersonnelles ; et portent sur diverses matières. À ce jour, parmi les règlements émis par le Conseil des ministres, on peut citer : le Règlement de procédure de la CCJA (11 avril 1996), le Règlement d’arbitrage CCJA (11 mars 1999), le Règlement financier des institutions de l’OHADA, le Règlement portant statut des fonctions et le régime applicable au personnel de l’OHADA (30 janvier 1998). 

En bref, si le Traité comporte les règles fondamentales régissant l’OHADA (missions, institutions, fonctionnement…), le Règlement fixe les règles complémentaires et nécessaires à la réalisation effective de l’œuvre d’harmonisation du droit des affaires[78]. Après l’exposé synthétique sur les Règlements, il se dégage un rôle certain joué par les États. En fait, les Règlements sont une émanation du Conseil des ministres, qui se veut une représentation des États. Ces derniers expriment une fois de plus leur souveraineté en prenant des actes juridiques pour appliquer le fruit de leur accord qu’est le Traité[79]. C’est dans la même optique qu’on admet les Actes uniformes comme une création des États membres de l’OHADA.

Les Actes uniformes constituent un ensemble de règles matérielles qui empruntent ou s’inspirent de différentes sources, tel que le droit français (pour ce qui est du droit commercial, du droit des sociétés), le droit international[80](on peut citer la Convention de Vienne de 1990 sur la vente internationale de marchandises, les lois types de laConvention des Nations Unies sur le Droit du Commerce international [CNUDCI] sur l’arbitrage et l’insolvabilité, la Convention de Genève relative au contrat de transport de marchandises par route, etc.). Pour ce qui est du projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats, il s’inspire largement des Principes Unidroit[81]. Les États membres de l’OHADA créent une catégorie nouvelle, celle des Actes uniformes. L’article 5 du Traité énonce que : « Les actes pris pour l’adoption des règles communes (…) sont qualifiés Actes uniformes ». En application des dispositions de l’article 2, le Conseil des ministres de l’OHADA a pris neuf Actes uniformes, qui sont déjà entrés en vigueur[82].

Les États expriment encore leur souveraineté en créant les Actes uniformes. Toutefois, l’exégèse de l’article 10 du Traité N° Lexbase : A9997YS3 [83] peut créer une confusion factice. En effet, cet article présente les Actes uniformes comme un droit supranational. La CCJA corrobore en affirmant que : « L’article 10 contient une règle de supranationalité[84] parce qu’il prévoit l’application directe et obligatoire des Actes uniformes et institue, par ailleurs, leur suprématie sur les dispositions de droit interne antérieures et postérieures. En vertu du principe de la supranationalité qu’il consacre, l’article 10 du Traité contient bien une règle relative à l’abrogation du droit interne par les Actes uniformes dans les États parties ». En réalité cette supranationalité ne devrait pas être prise dans l’absolu au sens d’un asservissement des États membres. Mieux, les États membres ne sont pas sujets passifs du traité OHADA N° Lexbase : A9997YS3, au contraire, les États sont les sujets actifs et passifs du droit communautaire OHADA conformément à leur statut de sujet du droit international.

À travers les organes communautaires constitués de représentants des États membres et des instruments juridiques d’expression de la volonté des États, le cadre OHADA constitue un espace d’inclusion juridique ou d’intégration juridique. Les États restent alors au cœur de l’élaboration des normes régulation du marché et des affaires dans la communauté quoiqu’agissant par des représentants. C’est davantage de manière directe que l’État, par son administration publique, agit exclusivement dans l’application des normes et de la qualité OHADA.

II- L’exclusivité nationale dans l’application des normes et de la qualité OHADA

C’est notamment à travers l’application ou l’exécution que le respect des normes est garanti dans un espace de juridiction déterminé. Dans le cadre de la zone de compétence des normes OHADA, les États eux-mêmes, à travers leurs institutions administratives et judiciaires jouent ce rôle d’application des normes et de la qualité OHADA : c’est toute l’idée du relativisme culturel. Les États à travers leurs juridictions préservent le modèle d’intégration OHADA qui est l’unification ou l’uniformisation[85]. La régulation du marché national, l’encadrement des rapports avec les opérateurs économiques, et la collaboration avec ceux-ci sur tout l’espace OHADA découlent du type d’application des normes et du modèle de répression des violations. Le respect des normes et de la qualité se fait alors par l’application souveraine des normes OHADA par les États membres (A), et la répression nationale des violations aux normes OHADA (B).

A. L’application souveraine des normes OHADA 

Les normes harmonisées OHADA sont mises en application par les États membres à travers leurs institutions. Celles-ci garantissent une exécution fidèle du traité, des décrets et des actes uniformes OHADA. L’articulation du droit uniforme OHADA et des droits nationaux constitue l’une des questions les plus importantes pour le développement d’un système juridique cohérent, particulièrement dans sa composante normative[86]. Dans l’ordre juridique interne, il est sans conteste dans tous les États membres que la Constitution est la norme fondamentale. Et de toute évidence, les normes uniformes OHADA qui s’inscrivent au nombre des traités internationaux ont une valeur infra constitutionnelle et supra législative[87]. Or dans les États membres, on a constaté une réception différenciée de ces normes OHADA en ce qui concerne leurs rapports avec la Constitution notamment sur la compétence de la CCJA. Il s’est alors avéré que dans certains États membres, le traité OHADA N° Lexbase : A9997YS3 était conforme à la Constitution (1), tandis que dans d’autres, on a relevé des incommodités entre les deux catégories de normes notamment les articles 14 et 16 du traité OHADA N° Lexbase : A9997YS3 (2).

1. L’intégration normative sur la compétence de la CCJA

Le Traité OHADA laisse apparaître que les États signataires ont renoncé à une parcelle de leur souveraineté au double plan législatif et judiciaire. Même s’il est démontré qu’en réalité il est question d’une expression de volonté ou de souveraineté de ces États dans ces conventions comme on l’a vu précédemment. Ainsi, par rapport à cette attribution souveraine, le Président du Sénégal exerçant une prérogative que lui reconnaît sa Constitution a saisi le Conseil constitutionnel pour lui faire dire si les articles 14 à 16 du Traité de Port Louis[88] étaient contraires ou non à la Constitution sénégalaise, spécialement dans ses articles 80 et 82 al.3[89]. Le Conseil constitutionnel sénégalais, dans une décision du 16 décembre 1993[90], a reconnu qu’en « conférant compétence à la Cour commune de justice et d’arbitrage, les articles 14, 15 et 16 du Traité réduisent d’autant les attributions de la Cour de cassation telles qu’elles sont définies par l’article 82 alinéa 3 de la Constitution ». Néanmoins, le Conseil Constitutionnel sénégalais affirme que ce « dessaisissement de certaines de ses institutions, Cour de cassation, mais aussi l’Assemblée nationale, n’est ni total ni unilatéral, qu’il s’agit donc, en l’espèce, non pas d’un abandon de souveraineté, mais d’une limitation de compétences qu’implique tout engagement international et qui, en tant que telle, ne saurait constituer une violation de la Constitution dans la mesure où celle-ci, en prévoyant la possibilité de conclure des traités, autorise, par cela même, une telle limitation de compétences ».

Ainsi, par sa volonté de bâtir l’unité africaine et de donner un coup de pouce à une intégration africaine tant espérée, le Conseil constitutionnel sénégalais a amplifié son raisonnement en affirmant que « même si les articles soumis à l’examen du Conseil constitutionnel avaient prescrit un véritable abandon de souveraineté, ils ne seraient pas inconstitutionnels pour la raison que le paragraphe 3 du préambule de la Constitution dispose que « le peuple sénégalais, soucieux de préparer l’unité des États de l’Afrique et d’assurer les perspectives que comporte cette unité, conscient de la nécessité d’une unité politique, culturelle, économique et sociale, indispensable à l’affirmation de la personnalité africaine, conscient des impératifs historiques, moraux et matériels qui unissent les États de l’Ouest africain, décide que la République du Sénégal ne ménagera aucun effort pour la réalisation de l’unité africaine… ». Pour le Conseil, « Il s’ensuit que l’OHADA, engagement international en vue de l’unité africaine, serait conforme à la Constitution ».

Le Bénin est le second pays dans lequel la problématique de la compatibilité constitutionnelle du Traité de l’OHADA a été posée à la Cour constitutionnelle avant sa ratification. Saisie sur la question, la Cour constitutionnelle répond que l’introduction du droit communautaire de l’OHADA dans l’ordre juridique béninois, avec toutes ses conséquences institutionnelles, ne mettait pas en péril les principes fondamentaux de l’État. L’instance suprême béninoise déclare dans une décision DCC 19-94 du 30 juin 1994 [91] qu’« un abandon partiel de souveraineté dans le cadre d’un Traité ne saurait constituer une violation de la Constitution dans la mesure où celle-ci à l’article 144, a prévu que le Président de la République négocie et ratifie les Traités et accords internationaux et que ledit Traité se justifie au surplus, par la nécessité de l’intégration régionale ou sous régionale affirmée par le préambule et l’article 149 de la Constitution ». Ainsi, à l’instar de son homologue sénégalais, la Cour constitutionnelle béninoise ne trouvait dans l’abandon de souveraineté, aucune source de contradiction ou de conflit entre la Constitution béninoise et le Traité OHADA. Si l’abandon de souveraineté est admis d’une façon quasi automatique dans ces deux pays, il en va autrement dans d’autres États membres.

2. La relativisation de l’intégration normative sur la compétence de la CCJA

La Cour suprême congolaise officiant comme la cour Constitutionnelle dans l’État n’a pas été du même avis de compatibilité du traité OHADA à la Constitution. Conformément à la procédure de ratification des traités prescrite par la Constitution du 15 mai 1992, le Traité de Port-Louis, signé par le Congo le 17 octobre 1993 N° Lexbase : A9997YS3, fut soumis à l’examen du Parlement bicaméral congolais en 1997. Un projet de loi autorisant la ratification du Traité OHADA fut adopté par l’Assemblée nationale puis par le Sénat dans des termes identiques et la loi fut promulguée le 7 mai 1997 par le Président de la République de l’époque. Cependant, cette ligne droite dans la procédure de ratification du Traité OHADA fut brisée par l’irruption de la guerre civile le 5 juin 1997. Au terme de celle-ci, sortiront un nouveau régime et une nouvelle Constitution : l’Acte fondamental du 24 octobre 1997. Ce nouveau texte était manifestement en retrait par rapport aux principes d’intégration fixés par sa devancière du 15 mai 1992[92].

De même, les conséquences de ce drame politique sur le fonctionnement de la machine administrative du pays furent désastreuses : dysfonctionnement de l’administration, dossiers perdus… et parmi lesquels la loi du 7 mai 1997 portant autorisation de ratification du Traité OHADA[93]. Ainsi, après la mise en place d’un nouveau parlement monocaméral, une nouvelle procédure de ratification fut enclenchée. La Cour suprême fut saisie, avant examen par le Conseil national de transition pour apprécier la conformité du Traité OHADA à l’Acte fondamental.

Rendant à l’évidence un jugement différent à la position adoptée par les autres juridictions constitutionnelles, notamment Béninoise et Sénégalaise, ayant déclaré conformes à leurs constituions ces mêmes dispositions, la Cour suprême du Congo, dans l’Avis n° 37/CS/98 du 1^er octobre 1998, déclare que « les dispositions des articles 14, alinéas 3, 4 et 5, 15, 16, 18, 20, 25, alinéa 2 du Traité OHADA ne sont pas conformes à l’Acte fondamental du 24 octobre 1997, notamment en ses articles 71 et 72 »[94]. Autrement dit, ces dispositions du Traité OHADA sont déclarées contraires et en conflit avec l’Acte fondamental, en ce qu’elles portent atteinte à la souveraineté et à l’indépendance nationale du Congo. L’avis de la Cour suprême pointe du doigt notamment les procédures et mécanismes prévus devant la Cour commune de justice et d’arbitrage, en ce qu’ils occasionnent un transfert de compétences de cassation de la Cour suprême au profit d’une juridiction supranationale, et retirent la fonction d’exequatur des sentences arbitrales aux juridictions nationales. Selon la Cour, l’exercice du pouvoir judiciaire est l’expression de la souveraineté et de l’indépendance nationales, fonctions constitutionnellement réservées aux juridictions nationales par l’article 71 de l’Acte fondamental de l’État. Une logique classique selon laquelle la fonction de juger est un pouvoir régalien intransmissible et non négociable[95].

In fine, le conflit entre le Traité portant harmonisation en Afrique du droit des affaires et la Constitution congolaise fut résolu d’une manière purement factuelle, ou plutôt fut éludé. Manifestement embarrassées, les autorités congolaises ont choisi de se retourner vers la loi du 7 mai 1997, miraculeusement retrouvée, pour déposer les instruments de ratification du Traité OHADA[96]. Mais alors, devrait-on considérer que l’avis du 1^er octobre ne procédait purement que d’une méprise et lui retirer toute autorité de la chose jugée reconnue aux décisions des juridictions constitutionnelles ? Ou faire comme si la Cour n’avait jamais été saisie comme dans certains États membres ? De toute évidence, il nous semble que les conflits entre le Traité OHADA et les constitutions des États parties n’auraient trouvé que des solutions de fait, soit qu’ils soient simplement passés sous silence, soit qu’ils sont éludés[97]. La souveraineté des États membres demeure même si elle peut être discutée dans le cas congolais. L’État aura alors effectué le choix souverain d’inclure ces dispositions initialement jugées inconstitutionnelles dans son ordonnancement juridique. Ce qui vraisemblablement détermine l’expression souveraine la volonté de l’État, un libre choix de la qualité OHADA. Cette souveraineté est davantage visible dans la répression des violations aux normes OHADA. 

B. La répression nationale des violations aux normes OHADA

C’est en interne que chaque État partie au traité applique ou exécute les dispositions OHADA. Au-delà de leur réception normative et leur conformation à la Constitution, la garantie de l’application spécifique de ce droit se fait par les juridictions nationales. C’est à dessein que le Professeur André Akam Akam pense que l’intégration juridique peut se traduire par l’unification ou l’harmonisation des normes[98]. L’article 5 alinéa 2 du Traité OHADA précise que : « Les Actes uniformes peuvent inclure les dispositions d’incriminations pénales. Les États parties s’engagent à déterminer les sanctions encourues ». Pour signifier que les États membres se chargent de sanctionner les violations au droit en matière des affaires en interne. Ainsi, la régulation du commerce et l’implication de l’administration comme prestataire de service s’accommodent à cette orientation normative. Les affaires en général, qu’ils soient sous le régime de droit public ou privé sont dirigées par l’État qui, dans la zone OHADA a opté pour une logique d’uniformisation. Celle-ci a vocation à éviter les conflits entre les normes en vigueur dans les matières d’affaires. Encore que, dans un État unitaire, comme c’est le cas pour l’ensemble des États membres, on a une seule normativité, l’ordre juridique reflète essentiellement l’unité[99]. Dans cet élan d’unité normative, le droit des affaires qu’il soit public ou privé poursuit cet objectif d’unification. C’est dans cette veine qu’il convient d’appréhender la qualité OHADA qui traduit l’harmonisation non seulement normative, mais aussi judiciaire. Cette qualité OHADA découle alors d’une uniformisation normative (1) et juridictionnelle (2).

1. La volonté d’unification des normes répressives par les États

Les efforts consentis par les États membres de l’OHADA ne sont pas négligeables dans le sens de l’uniformisation. Ils ont alors surmonté leurs égoïsmes nationaux en faveur des incriminations communautaires[100]. Cependant, la technique consistant à séparer les éléments de l’infraction de la sanction a plombé l’intégration juridique par l’uniformisation ou l’unification du droit applicable. Il convient donc d’achever l’œuvre commencée par la communautarisation des sanctions uniformes. Qui plus est, le pouvoir de prévoir les sanctions est inhérent à celui de fixer les règles et ne peut pas en être dissocié[101]. Bien plus, l’article 25 du Traité et 29 du Règlement d’Arbitrage affirment de façon quasiment identique qu’“elles [les sentences] peuvent faire l’objet d’une exécution forcée sur le territoire de l’un quelconque des États parties”, cette exécution requiert une procédure d’exequatur[102]. Ainsi, la communautarisation de la répression que suppose l’organisation l’emporte aussi sur les principes employés en matière d’affaires dans toute la zone.  

Si les disparités dans l’appréciation du quantum de la sanction sont effectives, il n’est pas impossible de trouver une moyenne commune à tous les États de l’OHADA ou de créer les sanctions communautaires au prorata de l’ordre public des affaires à protéger. Un recours aux experts juristes en matière contentieuse n’est pas exclu pour éclairer le législateur OHADA sur l’adéquation entre les types de sanctions pour réduire la délinquance en droit des affaires en général. À l’instar des sanctions pénales nationales, les sanctions OHADA devraient avoir un minimum et un maximum communs à tous les États membres.

La question de la souveraineté s’est posée en droit sénégalais lorsque le Conseil Constitutionnel a été saisi afin de se prononcer sur la compatibilité entre le principe de la souveraineté nationale et des articles 14 et 16 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique. Le Conseil retenait en l’espèce que le dessaisissement de certaines des institutions de la République (à l’instar de l’Assemblée nationale ou de la Cour de
cassation) au profit d’organes de l’OHADA, n’était ni total ni unilatéral et qu’il ne
s’agissait donc pas d’un abandon de souveraineté, mais d’une limitation de
souveraineté qu’implique tout engagement international[103]. L’autre illustration, cette fois-ci en dehors de l’État membre, émane de l’Affaire : Monsieur E.E.E c/Port autonome de Douala (P.A.D) et ministère public au Cameroun)[104], la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA rend un arrêt sur un pourvoi formé contre une décision rendue en matière criminelle par les juridictions nationales des États Parties. C’est, semble-t-il, la première fois que la haute juridiction communautaire s’est déclarée incompétente[105]. C’est du moins la grande leçon retenue de cet arrêt. C’est d’ailleurs pourquoi cette décision mérite toute sa place au Panthéon des grandes décisions de la CCJA[106].

Dès lors qu’un droit pénal communautaire sera mis sur pied, il restera l’épineuse question de l’uniformisation judiciaire.

2. La perspective d’un monisme juridictionnel de qualité OHADA

Le principe dans l’espace OHADA est sans doute la répression des infractions par les juridictions internes des États membres. Le Professeur Monebolou Minkada Hervé Magloire pense à ce sujet qu’il n’est pas exclu que les États, après avoir uniformisé les incriminations et les sanctions du droit pénal OHADA, décident de recourir à une juridiction communautaire. Bien plus, la création d’une juridiction pénale communautaire est avantageuse à plusieurs égards[107]. En effet, elle supprime les conflits de lois dans le temps et dans l’espace d’une part et garantit une répression uniforme supprimant les paradis pénaux d’autre part. C’est l’idée qui a sous-tendu la création de la CCJA. 

Toutefois, il s’est posé la question de l’appropriation de ce mécanisme d’intégration judiciaire par les États membres de l’OHADA. En effet, les États se comportent comme si la CCJA leur a été imposée. On en veut pour preuve la réflexion de Joseph Fometeu sur la question[108]. Or la CCJA n’est que le fruit de la volonté des États dans l’optique de garantir une uniformisation judiciaire et jurisprudentielle. Elle tire sa légitimité de l’élection du Conseil des ministres. Ce qui fait de la CCJA une émanation étatique, un instrument matérialisant la politique judiciaire des États membres de l’OHADA. Les conflits qui naissent entre la CCJA et les cours de cassation nationales témoignent d’une difficile appropriation de cette juridiction communautaire par les États membres de l’OHADA.

Qui plus est, pense le Professeur Moneboulou Minkada, l’idée d’une juridiction pénale communautaire, bien que théoriquement plausible, peut faire face à des écueils pratiques. Au nombre de ces écueils, il convient de mentionner les difficultés de transport de tous les délinquants devant le siège de la cour pénale communautaire ; la saturation des rôles au regard du volume quantitatif du contentieux ; et le difficile financement de cette justice pénale communautaire. On dénonce simplement la lourdeur d’un tel système pénal[109]. Au regard de ces difficultés, il n’est pas exclu de recourir à la répression étatique des infractions communautaires. Disposant des mêmes incriminations et sanctions, les juges pénaux nationaux des États membres du Traité OHADA pourront aisément satisfaire au principe : « aut judicare, aut dedere ». Le juge doit choisir la sanction applicable dans une fourchette légale, qui oscille entre un minimum et un maximum[110]. Des disparités peuvent exister dans l’appréciation entre le minimum et le maximum de la peine. On retrouve les aspérités propres à l’appréciation humaine diverse d’une même situation. C’est ce qui humanise la justice pénale à défaut de la robotiser[111].

Ce qui précède ne constitue alors que des pistes de solutions pour uniformiser le droit OHADA dans le sens de la répression pénale des infractions et pour le rendre davantage efficace. Or le traité OHADA N° Lexbase : A9997YS3 a prévu une exclusivité nationale en instance et en appel pour sanctionner les infractions touchant les affaires dans les États membres. Ce n’est qu’en cassation que la Cour commune de justice et d’arbitrage peut être saisie lorsque les voies de recours internes sont épuisées. Ainsi, les États membres ont l’exclusivité dans la répression des infractions c’est que prévoit l’article 5 alinéa 2 du traité OHADA N° Lexbase : A9997YS3.

En faisant l’économie du domaine du droit public des affaires, l’État agissant comme un opérateur économique est soumis au respect de l’acte uniforme OHADA. Par conséquent, la sanction que peut encourir l’État pour violation dudit droit OHADA doit en répondre devant les instances judiciaires compétentes. On se demanderait opportunément quelle juridiction serait compétente au vu de la spécialité qui encadre le contentieux engageant la responsabilité de l’État. Or de façon global, le contentieux des affaires regroupe l’intégralité des litiges relatifs au droit des affaires, en l’occurrence : les litiges entre commerçants, artisans ; les litiges entre associés d’une société commerciale ; les litiges nés de la vente d’un fonds de commerce, d’un bail commercial ; les litiges concernant les actes de commerce entre les commerçants et non-commerçants entre autres. Et au sens de l’acte uniforme révisé OHADA[112], « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un État ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des États parties au traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (ci-après désigné “les États parties”) est soumise aux dispositions du présent Acte uniforme »[113]. Ce qui signifie que dès lors que l’État ou l’un de ses démembrements est l’un des associés dans une société commerciale, elle peut être responsable d’une faute en droit OHADA. Pouvant soulever un contentieux administratif, ou un contentieux civil, commercial ou pénal en fonctions des faits juridiques. La faute pénale demeure cependant punie par les juridictions pénales comme c’est le cas au Cameroun[114]. Ce qui suppose qu’une communautarisation du droit pénal en matière d’affaires est possible dans l’ensemble des États de la zone OHADA.

Conclusion 

En définitive, le droit OHADA a réussi son pari d’intégration sur les ordonnancements juridiques des différents États membres. L’insertion du droit OHADA dans l’ordre constitutionnel camerounais par exemple est un défi gagné pour l’Organisme communautaire[115]. L’obligation d’adopter les lois et autres actes normatifs, en vue de la transposition dans la législation interne des prévisions du traité, peut figurer comme telle expressément dans le traité, et dans certains cas cette obligation peut résulter plus ou moins directement, des prévisions du traité respectif et constitue la conséquence du principe général de droit international et du principe fondamental du droit des traités. Pourtant, toute initiative d’intégration ou d’harmonisation qui ignore les particularismes de chaque État membre est vouée à l’échec, surtout si les juridictions des États membres n’y ont pas de liberté d’interprétation des textes OHADA. C’est la raison d’être d’un relativisme culturel que suppose l’application souveraine des normes et de la qualité OHADA. La qualité OHADA pour ce faire, se vérifie sur la base de son efficacité à résoudre les difficultés que rencontrent les États de la zone dans le domaine économique, mieux des affaires interétatiques. L’environnement des affaires se veut alors compatible aux enjeux économiques de la zone OHADA dans l’optique de juguler la crise qu’impose par exemple l’inflation des prix des produits de première nécessité due au conflit Russo-Ukrainien et sa devancière, la crise sanitaire à COVID 19. L’espace OHADA au gré de sa qualité normative et les mécanismes opérationnels de son application pourrait se constituer en force de solution aux problèmes endémiques de l’économie en Afrique. La qualité OHADA constitue alors un modèle d’uniformisation dont l’efficacité serait consolidée si l’application s’accommode aux aspirations sociétales profondes de chaque État.

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La République du Congo institue une Autorité Nationale de la Concurrence (ANC) par l’adoption de la loi n°19-2024 du 16 août 2024. Celle-ci prend la forme d’un établissement public à caractère administratif, placé sous la tutelle du ministère en charge du commerce. Dotée de la personnalité juridique et de l’autonomie financière, l’ANC incarne une avancée majeure dans le paysage institutionnel économique du pays. Son siège est établi à Brazzaville, reflétant son rôle central dans la régulation des pratiques concurrentielles au niveau national.

- Missions et prérogatives de l’ANC

L’Autorité Nationale de la Concurrence a pour mission principale de veiller au respect des règles en matière de pratiques concurrentielles. Elle est également chargée de contrôler les opérations de concentration d’entreprises, conformément aux dispositions nationales et régionales en vigueur. L’objectif est de garantir un environnement économique sain et propice à un développement durable, au bénéfice des acteurs économiques et des consommateurs.

Cette initiative législative s’inscrit dans la dynamique impulsée par la Communauté Économique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC) et l’Union Économique de l’Afrique Centrale (UEAC) en faveur de l’assainissement des pratiques commerciales et de la promotion d’une concurrence équitable dans cet espace économique.

- Contexte régional et cadre juridique

L’établissement de l’ANC répond également aux exigences du Règlement n°06/19-UEAC-639-CM-33 de la CEMAC, sur la Concurrence, adopté le 7 avril 2019, qui affirme dans son préambule que le « libre jeu de la concurrence est essentiel pour un développement économique juste, équilibré et durable sur l’ensemble de l’Union, en vue du bien-être des consommateurs ». Ce règlement met en place un cadre normatif visant à harmoniser les règles de concurrence au sein des pays membres, tout en renforçant les dispositifs institutionnels.

L’Autorité congolaise complète ainsi l’architecture institutionnelle définie par ce règlement, qui inclut le Conseil Communautaire de la Concurrence relevant de la Commission de la CEMAC. Ce dernier constitue l’organe technique en matière de concurrence à l’échelle régionale, responsable des enquêtes et de l’instruction des cas transnationaux.

- Un partage des compétences avec les instances régionales

Dans l’exercice de ses missions, l’Autorité Nationale de la Concurrence partage ses compétences avec les autorités régionales. Elle intervient principalement dans l’application du droit communautaire en vertu de l’article 23 de la Convention UEAC. Ce cadre réglementaire s’applique lorsque des pratiques ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de fausser ou de restreindre le jeu de la concurrence à l’intérieur du territoire national.

L’ANC peut agir d’office ou sur saisine des parties intéressées, avec un large éventail de compétences, notamment en matière d’instruction et de sanction des pratiques anticoncurrentielles. Elle dispose par ailleurs de moyens d’investigation étendus, soutenus par une flexibilité dans l’administration des preuves, ce qui renforce son efficacité dans l’identification et la répression des comportements anticoncurrentiels. 

Nouvel outil au service du développement économique, la création de cette l’Autorité Nationale de la Concurrence marque une étape importante dans le renforcement de l’État de droit économique en République du Congo. En s’alignant sur les normes communautaires et internationales, elle contribue à la création d’un environnement concurrentiel équitable, moteur de l’innovation et du progrès économique. 

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« L’Émeute, tempêtant vainement à ma vitre,

Ne fera pas lever mon front de mon pupitre ;

Car je serai plongé dans cette volupté

D’évoquer le Printemps avec ma volonté,

De tirer un soleil de mon cœur, et de faire

De mes pensers brûlants une tiède atmosphère »[1].

Lorsque des circonstances tumultueuses plongent un contrat dans un environnement bourbeux, incertain et difficile, son exécution devient un fardeau écrasant pour le débiteur. À l’image du poète qui puise dans sa volonté pour créer une ambiance printanière malgré les émeutes qui grondent à sa fenêtre, les parties engagées dans un contrat marqué par la violence doivent utiliser les outils contractuels à leur disposition pour surmonter les défis menaçant leur engagement. Cette détermination permet de transcender les spirales de violence qui frappent régulièrement le Sénégal et d’atteindre une résilience contractuelle.

Contrairement à la perception générale, le Sénégal n’est pas épargné par les violences meurtrières impactant les relations contractuelles depuis son indépendance. En 1962, une crise politique avait éclaté entre le président Léopold Sédar Senghor et le Président du conseil Mamadou Dia dans un climat de haute tension[2]. En 1988, des manifestations avaient surgi juste après la proclamation des résultats de l’élection présidentielle occasionnant une cohue sans précédent dans le pays[3]. Des voitures avaient été brûlées, des magasins saccagés et des stations d’essence enflammées[4]. En 2011, à la veille des élections présidentielles, plusieurs personnes avaient trouvé la mort dans des manifestations politiques. De mars 2021 à février 2024, le Sénégal a été régulièrement frappé par des vagues de violences meurtrières[5]. La chaîne de distribution a été très souvent perturbée par les épisodes de violences, avec de nombreux entrepôts de stocks alimentaires pillés et incendiés. Plus dramatiques que par le passé, les émeutes de ces dernières années ont atteint une ampleur saisissante[6].

Ces violences ont gravement impacté l’économie sénégalaise, déjà affaiblie par la pandémie de Covid-19 et la crise russo-ukrainienne[7] et interpellent nécessairement les juristes. En effet, les contrats, des accords de volontés générateurs d’obligations, sont souvent compromis par ces troubles. Les émeutes de ces dernières années ont entravé incontestablement l’exécution des contrats, en les neutralisant, les retardant ou en augmentant considérablement leurs coûts, même dans des zones éloignées des foyers de tension[8].

Face à ces troubles répétés, il est impératif de s’interroger si les parties doivent continuer de tirer sur les cordons de la force obligatoire du contrat ou s’approprier des outils contractuels qu’offre le droit sénégalais pour atténuer efficacement les impacts négatifs des émeutes sur les relations contractuelles.

Cette interrogation est tout à fait légitime. En présence de troubles violents, le recours à certains outils juridique comme la force majeure ou l’imprévision est souvent le premier réflexe des juristes[9]. Mais, il faut être prudent dans la qualification juridique de ces faits. Le rangement spontané des émeutes dans une catégorie juridique déterminée pour lui appliquer à un régime juridique spécifique n’est pas recommandé. En effet, la première chambre civile de la Cour de cassation française a une fois jugé dans une affaire relative à l’annulation d’un voyage en Thaïlande suite à des émeutes à Bangkok que « la force majeure n’était pas caractérisée, faute de preuve du caractère irrésistible des événements invoqués… ». Les juges du droit français avaient constaté que bien que des émeutes aient eu lieu dans la capitale thaïlandaise entre le 17 et le 19 mai 1992, « la situation s’y était ensuite apaisée, que les liaisons aériennes avaient été maintenues, ainsi que les autres voyages organisés à la même date[10] ».

Par ailleurs, la Covid19, qui est un fait connexe aux émeutes, ne reçoit pas automatiquement la qualification de force majeure, notamment devant la CCJA. Dans un arrêt rendu le 24 juin 2021, en matière procédurale, les juges communautaires ont estimé que la simple invocation, en raison de la pandémie à coronavirus, de la décision n° 084/CCJA/PDT du 12 mai 2020 portant mesure exceptionnelle dans la prise en compte des délais de procédure devant la CCJA, de l’état d’urgence sanitaire proclamé en République du Mali ayant entraîné momentanément la fermeture de ses frontières ne saurait justifier un retard du recours en cassation, dès lors que la partie demanderesse n’a pas démontré les diligences entreprises et les difficultés avérées rencontrées, pour faire parvenir son recours en cassation dans les délais prescrits[11].

Pour les mêmes considérations, en matière procédurale également, la CCJA s’est prononcée sur la corrélation qui doit exister entre le coup d’État et l’impossibilité pour le débiteur de réagir. Selon la haute cour, la simple invocation de l’embargo imposé par la CEDEAO au Mali à la suite des événements liés au coup d’État intervenu dans ce pays ne saurait justifier un retard du recours en cassation dès lors que le demandeur n’a pas démontré les diligences entreprises et les difficultés avérées rencontrées pour faire parvenir son recours dans les délais prescrits[12].

Toutefois, dans un arrêt beaucoup plus récent, rendu le 29 juin 2023, la CCJA a assimilé le coup d’État à de la force majeure[13]. Elle a estimé dans cet arrêt que le gel du financement de travaux confiés à une entreprise par une organisation internationale entre 2008 et 2012 en raison de la prise du pouvoir par l’armée guinéenne constitue un cas de force majeure. Elle est ainsi une cause d’exonération de responsabilité ayant pour conséquence, entre autres, de suspendre les effets du contrat liant l’entreprise avec sa banque[14].

Au regard de ces variations jurisprudentielles sur la qualification juridique des émeutes et faits connexes, la démarche casuistique ne doit pas être privilégiée. Une approche pragmatique semble être la meilleure option pour appréhender efficacement l’impact des émeutes dans les relations contractuelles.

C’est pourquoi cette étude vise à exposer les diverses techniques contractuelles que les parties peuvent utiliser pour faire face aux soulèvements violents susceptibles de perturber gravement leurs engagements. Elle détaillera les moyens disponibles dans l’arsenal juridique sénégalais, permettant de préserver les contrats malgré les troubles, et proposera des stratégies pour gérer efficacement les impacts négatifs des émeutes sur les accords. Toutefois, si les parties choisissent d’ignorer les effets des émeutes sur leur contrat, les conséquences juridiques de ce choix doivent être examinées en profondeur. Un exposé détaillé des implications de cette option stratégique sera réalisé, afin de présenter un tableau exhaustif des répercussions que les émeutes peuvent avoir sur les contrats, qu’elles soient prises en compte ou non par les parties.

D’emblée, il est essentiel de noter que la pluralité des outils contractuels qu’offre le Code des obligations civiles et commerciales ne permet pas leur analyse exhaustive dans cette étude. Ainsi, certaines clauses telles que celles de dédit, de renégociation, de résolution, d’indexation, de limitation de responsabilité ou de clause pénale ne seront pas présentées ici comme des solutions face aux émeutes. Ce choix découle de la complexité à les intégrer aux solutions abordées, mais surtout de leur efficacité relative pour mieux gérer les troubles causés par les émeutes. De même, il n’y aura pas un examen spécifique de l’impact des émeutes sur les avant-contrats en raison de la similitude de traitement avec le contrat définitif.

L’étude adoptera une approche chronologique pour examiner toutes les techniques contractuelles permettant de prendre en compte les conséquences désastreuses des émeutes sur les contrats. Elle commencera par présenter les différentes clauses majeures qui permettent d’anticiper efficacement les émeutes dès les négociations. Ensuite, un tableau des stratégies de gestion des émeutes lorsqu’elles surviennent en pleine négociation sera dressé, offrant ainsi des outils pour adapter les termes contractuels en temps réel. Par ailleurs, les mécanismes disponibles pour les parties qui n’ont pas anticipé les émeutes et qui se trouvent confrontées à ces troubles en cours d’exécution du contrat seront explorés. Des outils comme la révision, la résolution ou encore la suspension seront examinés pour offrir des solutions concrètes. De plus, les options contractuelles pour les parties qui choisissent de ne pas intégrer de clauses spécifiques pour les émeutes ou qui préfèrent faire abstraction des effets de ces troubles seront abordées. Cette approche fournira un cadre complet et pragmatique pour naviguer dans les périodes de crise, en mettant en lumière les meilleures pratiques et les solutions adaptées à chaque étape de la relation contractuelle.

Pour structurer cette analyse, l’étude s’articulera autour de deux axes principaux : les émeutes dans le contrat (I) et le contrat dans les émeutes (II). Dans la première partie, l’accent sera mis sur l’intégration des émeutes dans les relations contractuelles dès la formation du lien contractuel. Cette phase explorera comment les parties peuvent anticiper et gérer les impacts des troubles sociaux dès les négociations. La deuxième partie abordera les situations où les émeutes n’ont pas été anticipées lors de la formation du contrat, surprenant les parties en pleine période d’exécution. L’analyse portera sur les stratégies et les outils disponibles pour réagir efficacement aux émeutes et maintenir les engagements contractuels malgré les perturbations, ou les neutraliser efficacement.

I- Les émeutes dans le contrat

Le contrat est avant tout un outil de gestion des liens existant entre un créancier et son débiteur. Le contrat s’il est bien ciselé, permet d’anticiper, dès les négociations, les émeutes que pourrait traverser la relation contractuelle (A). Dans le cas où elles surviennent en pleine négociation, le contrat offre toujours des outils techniques pour y faire face (B).

A. Les émeutes dans les négociations

La particularité des émeutes c’est de paralyser littéralement certaines relations contractuelles en cours d’exécution. Les parties se retrouvent très souvent dans une impasse contractuelle les empêchant d’honorer leurs engagements. Pour éviter ce blocage, les parties doivent être prévoyantes en mettant en place des issues dès les premières tractations à travers la stipulation de clauses de force majeure (1) ou d’imprévision (2).

1- La clause de force majeure

Les barricades de pneus sur la chaussée, les jets de projectiles des manifestants, les tirs de gaz lacrymogène et les morts d’hommes regrettables constituent les marques indélébiles des émeutes de ces dernières années au Sénégal. Les affrontements neutralisent de facto toutes les activités économiques dans les foyers de tension, rendant difficile, voire impossible, le respect des engagements contractuels. Le débiteur devient impuissant[15] et le créancier, réduit le plus souvent à la résignation, du reste pendant un moment, n’a d’autre choix que de consommer son malheur.

Toutefois, le plus souvent, les émeutes risquent de ne pas être assimilées à de la force majeure à la grande déception du débiteur[16]. En effet, pour qu’il y ait force majeure, le débiteur doit être confronté à une impossibilité d’exécution, ce qui n’est pas toujours le cas[17]. La force majeure s’appréciant in concreto[18], le débiteur doit démontrer qu’il est dans l’impossibilité d’exécuter son engagement en raison des manifestations. Cette exigence joue ainsi en défaveur du débiteur contraint d’affronter les explosions de violence pour honorer son engagement.

D’ailleurs, au Sénégal, si la violence des émeutes reste incontestable, elles ne sont pas prolongées dans le temps et se concentrent dans les grandes artères des villes. Ce qui laisse ainsi des fenêtres de paix au débiteur de se déplacer pour s’exécuter. En tout état de cause, le débiteur qui tente de remplir ses engagements durant ses moments de violence s’expose à des risques sécuritaires très importants.

Pour éviter cette situation, les parties doivent être prévoyantes au moment des négociations en insérant dans leur contrat une clause de force majeure. La stipulation aura pour objet d’anticiper les conséquences tragiques de l’impossibilité ou des difficultés d’exécution du contrat dues aux manifestations[19]. La législation sénégalaise, notamment les dispositions de l’article 42 du Code des obligations civiles et commerciales N° Lexbase : A15093QX[20], permet d’user de la liberté contractuelle pour gérer les effets des émeutes en matière contractuelle.

La clause doit, pour être efficace, adapter les caractères de la force majeure à ceux des émeutes. Elle doit dès lors contenir une définition de la force majeure au regard des émeutes avant d’envisager ses modalités de mises en œuvre et ses effets[21].

Les parties peuvent en l’espèce opter pour une conception rigide ou souple de la force majeure[22]. La première stipulera que toute manifestation violente même prévisible qui rendra l’exécution du contrat dangereux pour le débiteur constituera un cas de force majeure. La seconde allégera la conséquence des émeutes sur l’exécution du contrat en ne visant que les difficultés d’exécution que peut rencontrer le débiteur[23]. Toutefois, les parties peuvent aussi choisir la voie de l’énumération pour mieux caractériser les violences qu’elles envisagent d’anticiper. La clause tracera un panorama de circonstances comme les barricades sur la chaussée, les jets de projectiles et les tirs de gaz lacrymogène pour caractériser les émeutes[24]. La liste peut être exemplative et non exhaustive. Les parties peuvent aussi cumuler les deux modalités en définissant la notion de force majeure et en citant certains des éléments caractéristiques des émeutes[25].

La clause mentionnera ensuite ses modalités de mises en œuvre en précisant par exemple qu’en cas d’émeutes, le débiteur est tenu d’informer, dans un certain délai, le créancier en lui notifiant les problèmes rencontrés dans l’exécution du contrat.

Enfin, la clause évoquera les effets du contrat en cas d’inexécution définitive ou temporaire. Dans la première hypothèse, les parties peuvent envisager un effet exonératoire pour le débiteur[26] ou prévoir qu’il versera des dommages et intérêts au créancier en prévoyant le montant[27]. En cas de suspension du contrat, la clause peut aussi prévoir, une renégociation, une révision, des indemnités pour le créancier, et les modalités de reprise de l’exécution.

En définitive, les émeutes, nonobstant leurs caractères fréquents, ne doivent pas être une source d’insécurité contractuelle. La stipulation d’une clause de force majeure permet de contenir les problèmes d’exécution liés aux manifestations. C’est le cas également de la clause d’imprévision.

2. La clause d’imprévision

Les émeutes au Sénégal sont souvent liées à des faits politico-judiciaires. Les arrestations et les procès d’hommes politiques ou encore les contestations de certaines décisions du pouvoir exécutif constituent les principales sources de soulèvement populaire dans les artères sénégalaises. Ces événements sont difficiles à anticiper. En effet, même si les appels à manifestation sont parfois connus d’avance, les émeutes restent spontanées.

Dans ces conditions, il n’est pas toujours possible de ranger les émeutes dans les tiroirs des faits imprévisibles. Mais, à supposer que les explosions de violence soient totalement imprévisibles des parties, elles n’ont, sur le plan légal, aucun effet sur l’exécution du contrat. Le débiteur qui fait face aux émeutes dans l’exécution du contrat ne peut pas s’agripper sur ce fait pour se soustraire de son engagement. La raison est toute simple : le droit sénégalais des contrats ne connaît pas l’imprévision[28]. L’article 96 du Code des obligations civiles et commerciales prévoit que le contrat légalement formé crée entre les parties un lien irrévocable.

Dès lors, pour faire face à ces émeutes devenues récurrentes, les parties peuvent stipuler dans leur contrat une clause d’imprévision afin de mieux les gérer[29]. Au même titre que la clause de force majeure, la clause d’imprévision visera à contenir les conséquences tragiques de l’impossibilité ou des difficultés d’exécution du contrat dues aux manifestations.

La clause d’imprévision doit ainsi contenir une définition de l’imprévision au regard des émeutes avant d’envisager ses modalités de mises en œuvre et ses effets[30]. Pour une meilleure appréhension de l’imprévision, les parties peuvent s’inspirer des dispositions de l’article 121 du Code des obligations de l’administration ou encore l’article 1195 du Code civil français en étant cependant plus flexibles sur la notion. Elles peuvent ainsi prévoir qu’il y a imprévision si des circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rendent l’exécution extrêmement difficile pour l’une des parties. Cette approche permet de couvrir toutes sortes d’émeutes imprévisibles lors de la conclusion du contrat et apportant une modification à l’équilibre du contrat[31]. Aussi, le point de bascule s’appréciera par rapport à toutes les difficultés d’exécution du contrat pour la partie qui subit l’imprévision et non uniquement sur l’onérosité de celle-ci. Il suffira d’établir que le contrat est devenu très onéreux ou présente un danger à son égard pour que l’imprévision soit constatée[32].

Par ailleurs, il est souhaitable que la clause prévoie ses modalités d’enclenchement : délai, forme, et fréquence d’invocation de la clause ou un délai de carence[33]. Pour plus de sécurité, les parties peuvent confier l’appréciation de l’imprévision à un tiers[34].

Enfin, la clause doit clairement mentionner ses effets si l’imprévision est constatée. Elle peut ainsi envisager les conséquences suivantes dans cet ordre : une renégociation par les parties[35], une révision par un tiers et une résolution du contrat et des dommages et intérêts pour le créancier.

En définitive, le droit des contrats sénégalais permet d’anticiper les émeutes pouvant impacter l’exécution du contrat. La liberté contractuelle permet aux parties d’insérer une clause de force majeure ou d’imprévision pour faire face aux manifestations violentes que connaît très fréquemment le Sénégal depuis quelques années. Mais quid de la gestion des émeutes survenues en cours de négociation d’un contrat ?

B. Les négociations dans les émeutes

Les négociations pendant les émeutes font référence à la spontanéité de l’explosion de violence lors de la phase précontractuelle. Les parties n’avaient pas prévu dans leur cadre de négociations l’hypothèse d’une quelconque agitation populaire. Face à ce tumulte, les pourparlers peuvent être rompus ou suspendus. Mais, à ce niveau, de cette étude, on ne s’intéressera qu’à la rupture des pourparlers qui peut être non fautive (1) ou fautive (2).

1- La rupture non fautive des négociations

L’imprévisibilité est la marque de fabrique des crises au Sénégal. Le caractère brutal des manifestations peut interrompre les négociations contractuelles en cours parfois depuis très longtemps. La principale difficulté dans ce cas de figure réside dans l’absence de réglementation des pourparlers par le Code des obligations civiles et commerciales applicable en l’espèce. La période précontractuelle dans le Code des obligations civiles et commerciales est dès lors empreinte d’incertitude et de turbulences comme le souligne pertinemment un auteur[36].

            Mais, le droit des contrats étant fondé sur la libre volonté des parties et que « chaque individu est en soi son propre législateur » dans ce domaine[37], les négociations n’échappent pas à cette liberté. Les conséquences juridiques de la rupture des pourparlers du fait des émeutes doivent par conséquent être recherchées dans la liberté contractuelle[38].

            En l’espèce, en faisant une application rétroactive des dispositions de l’article 42 du Code des obligations civiles et commerciales sur la ligne temporelle du contrat, il est possible de déduire que les parties sont libres de négocier ou de ne pas négocier[39]. Dès lors, en cas d’émeutes, il est ainsi tout à fait possible d’arrêter les pourparlers à tout moment[40]. La responsabilité de la partie qui rompt les négociations pour cause d’émeute ne peut pas être recherchée par l’autre[41].

Il faut quand même souligner que la rupture des pourparlers peut, même si elle est libre, amener à payer certaines sommes notamment les frais liés aux locaux loués lors des tractations[42]. En effet, en cas de défaut de conclusion du contrat, chacune des parties doit supporter les frais qu’elle a engagés. L’échec des pourparlers est un risque d’entreprise, particulièrement face à un tumulte grave, fait nécessairement partie des frais généraux[43].

2- La rupture fautive des négociations

Si la rupture des négociations est libre, il ne faut pas perdre de vue que, comme toute liberté, celle des pourparlers n’est pas absolue. Le professeur Isaac Yancoba Ndiaye est d’ailleurs convaincu que « la liberté contractuelle ne doit pas, ou plus, se résumer à vouloir ou ne pas vouloir s’engager ; elle doit être accouplée avec la pleine conscience de devoir agir ou de s’abstenir, mais en se comportant en toute loyauté… »[44]. La liberté contractuelle doit aller de pair avec la loyauté et la bonne foi dans les négociations y compris dans des moments d’émeutes. La Cour suprême du Sénégal rappelle cette exigence dans son arrêt du 4 décembre 2002[45]. En effet, selon la haute cour sénégalaise, il existe un devoir de loyauté pendant les négociations comme lors de la conclusion du contrat. Cela étant, la responsabilité de l’auteur d’une rupture des pourparlers peut être engagée, même en présence d’une faute simple.

Dès lors, les pourparlers mêmes s’ils sont libres, leur rupture en période d’agitation populaire peut dans certaines circonstances constituer une faute pouvant engager la responsabilité délictuelle de l’auteur de la rupture[46]. Les émeutes ne sont ainsi pas une cause d’exonération de responsabilité dans la phase précontractuelle. Une partie qui rompt fautivement les négociations du fait de tumultes violents peut voir sa responsabilité engagée par son partenaire. En effet, en cours d’émeute, plusieurs situations peuvent amener à considérer que la rupture des négociations est fautive.

La brutalité dans la rupture peut être assimilée à de la rupture fautive nonobstant la spontanéité des agitations populaires[47]. La partie qui met un terme à des négociations très avancées de manière unilatérale commet une faute[48]. L’arrêt de négociations très poussées par l’une des parties est contraire à la bonne foi et la loyauté que se doivent les parties dans les négociations.

Une partie qui attend un moment après le début des émeutes pour rompre les négociations commet incontestablement une faute si elle ne justifie pas d’une raison légitime par rapport à ce retard[49]. La partie qui veut arrêter les pourparlers en période d’émeute ne doit pas attendre très longtemps pour notifier son arrêt des négociations. La tardiveté dans la notification de la rupture est constitutive de faute à cause de l’espérance perdue qu’elle a fait naître pour l’autre partie.

Il y a rupture fautive également si une partie, malgré les émeutes, laisse croire que le contrat sera conclu en continuant les négociations avant de les interrompre[50]. Cette attitude crée une croyance légitime pour l’autre partie. L’anéantissement de cette croyance crée un état de choc inexplicable qui doit être réparé.

Enfin, nonobstant la rupture pour cause d’émeutes, la partie victime de l’arrêt des pourparlers peut estimer que le contrat était déjà formé avant l’arrêt des négociations[51]. Tel peut être le cas en matière de vente, si les parties étaient d’accord sur le prix et la chose et qu’il ne restait qu’à définir les modalités de livraison[52]. Si la partie qui revendique la conclusion du contrat établit l’aboutissement des pourparlers avant la rupture, elle peut engager la responsabilité contractuelle de l’auteur de la rupture en demandant soit des dommages et intérêts, soit l’exécution forcée du contrat[53].

En cours d’émeute, en cas de rupture fautive des négociations, la responsabilité qui y découle est de nature délictuelle[54]. Ce qui implique que la victime doit démontrer l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage. Il n’est toutefois pas nécessaire d’établir une mauvaise foi ou un abus. La preuve d’un comportement contraire à la loyauté suffit à caractériser la faute[55]. Les dommages et intérêts découlant de cette action en responsabilité ne concernent ni les avantages attendus du contrat ni la perte de chance, elle ne couvre que les frais engagés par la victime. Mais, la non-indemnisation de la perte de chance est discutable. En effet, la rupture des négociations peut faire perdre une opportunité de conclure avec une autre personne. Cette perte d’opportunité ayant été causée par l’arrêt des négociations peut être indemnisée si la victime arrive à établir qu’elle avait la possibilité de contracter avec une autre personne[56].

Toutefois, l’application de ces règles des négociations en période d’émeute est fortement critiquable. Les émeutes créent un climat d’insécurité non propice aux activités économiques. On ne peut pas en vouloir à une partie qui se retire des négociations pour cause d’insécurité guettant aussi bien sa personne, sa famille que son entreprise. Avant de penser à se lancer dans de nouvelles aventures économiques, la raison voudrait que les acquis soient d’abord sauvegardés avant de repartir à l’aventure. La multiplication des émeutes ne plaide pas pour la viabilité des affaires. Une négociation rompue pour cause d’émeutes serait nécessairement compréhensible et donc légitime. En période d’émeutes, les ruptures fautives des pourparlers doivent être reléguées au second plan, surtout si les parties sont obligées de se mettre autour d’une table pour ficeler leurs engagements. Les émeutes doivent être considérées comme un cas de force majeure précontractuelle, exonérant ainsi l’auteur d’une rupture fautive de sa responsabilité.

En résumé, la liberté de rompre les négociations s’applique même en période d’émeute. Seule une rupture fautive est source de responsabilité extracontractuelle. Toutefois, étant donné le contexte de la rupture, la faute ne devrait pas être retenue ; les émeutes devraient exonérer l’auteur de l’arrêt des négociations de sa responsabilité. Il convient maintenant de s’intéresser à la non-anticipation des émeutes dans le contrat.

II- Le contrat dans les émeutes

Le contrat dans les émeutes concerne la manière dont les parties gèrent les perturbations causées par ces événements lors de l’exécution du contrat. Prises au dépourvu par ces manifestations violentes, elles n’avaient pas anticipé les difficultés que ces événements imprévus pourraient entraîner. Face à cette situation, deux approches antagonistes peuvent être adoptées. Soit on choisit de respecter strictement l’obligation contractuelle en ignorant l’impact des émeutes (B), soit on adopte une approche réaliste en tenant compte des effets des violences sur la réalisation des engagements contractuels (A).

A. Les émeutes dans l’exécution du contrat

Bien que les risques d’émeutes n’aient pas été anticipés lors de la conclusion du contrat, le droit des contrats sénégalais propose toujours des solutions pour faire face à ces troubles. Les parties ont la possibilité de surmonter les difficultés d’exécution causées par les émeutes en adaptant le contrat (1). Cependant, elles peuvent également prendre en compte les émeutes dans l’exécution du contrat en choisissant d’arrêter le lien contractuel (2).

1- La réadaptation du contrat

L’étude de la réadaptation du contrat à la suite d’une manifestation violente nécessite d’aborder successivement ses fondements, ses modalités de mise en œuvre et ses effets.

En cas d’émeute en période d’exécution du contrat, la volonté de réadapter le contrat pour relever les difficultés d’exécution peut trouver son fondement dans plusieurs dispositions du Code des obligations civiles et commerciales. D’abord, il y a l’article 42 qui pose le principe de la liberté contractuelle en droit sénégalais. Ce texte fait du contrat une affaire des parties qui ont la liberté de définir le contenu de leur relation contractuelle par le seul pouvoir de leur volonté. Cette autonomie de la volonté ne se limite pas à la phase précontractuelle. Elle s’étend sur toute la durée du contrat, car il se construit au fur et à mesure qu’il s’exécute[57]. Ainsi, si les parties n’avaient pas anticipé l’impact des émeutes dans l’exécution de leur contrat, elles peuvent au moment du déclenchement des explosions de violence décider de prendre à bras-le-corps cet événement en réadaptant le contrat. Mieux, même si les émeutes sont considérées par les parties comme une force majeure, rien n’empêche les parties de procéder à une révision du contrat[58].

Ensuite, les dispositions de l’article 97 du Code des obligations civiles et commerciales précisent qu’avec le consentement mutuel des parties, le contrat peut être révisé. Le législateur sénégalais permet ainsi aux parties de réviser leur contrat initial sans nécessairement passer devant le juge. Cette possibilité, qui relève aussi de la liberté contractuelle, peut être empruntée pour réajuster le contrat à la suite d’émeutes. Mais, on ne peut pas sanctionner une partie parce qu’elle a refusé de réviser le contrat. La révision d’un contrat relève de la liberté contractuelle, la volonté d’une partie de ne pas retoucher le contrat ne peut pas être considérée comme fautive[59].

Enfin, une interprétation généreuse des dispositions de l’article 103 du Code des obligations civiles et commerciales peut permettre de justifier une réadaptation du contrat en cas d’émeutes. Il dispose que : « en l’absence de volonté exprimée, le contrat oblige à toutes les suites que la loi, les usages, la bonne foi ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature ». À la différence des articles 42 et 97 qui permettent de réadapter le contrat sur la base de la liberté contractuelle, l’article 103 permet de réajuster le contrat en partant de la bonne foi ou de l’équité dans l’hypothèse d’une non-anticipation des émeutes dans le dispositif contractuel. En effet, vu le contexte de violence que le Sénégal a traversé ces dernières années, le défaut de prévision de la gestion des éventuels effets d’émeutes pendant l’exécution du contrat peut être assimilé à de la lacune contractuelle. Ainsi, si le contrat lacunaire doit obliger les parties par rapport à la bonne foi ou à l’équité, cette contrainte oblige les parties qui n’avaient pas anticipé la gestion des émeutes dans la phase précontractuelle de réadapter leur relation en tenant compte des difficultés rencontrées du fait des violences. La bonne foi, encore plus pour l’équité, commande de ne pas forcer l’exécution du contrat devenue difficile, dangereuse, voire impossible, pour l’une des parties. La bonne foi et l’équité suggèrent un réajustement du contrat afin que chacune des parties puisse obtenir les avantages attendus du contrat.

Quel que soit le fondement juridique à emprunter pour réadapter le contrat, deux modalités de réajustement s’offrent aux parties. La réadaptation peut découler d’une renégociation ou d’une proposition de révision d’une des parties. Dans cette dernière hypothèse, le débiteur en difficulté fait une proposition de réadapter le contrat avec des solutions concrètes. Le créancier est libre d’accepter ou de faire une contreproposition. Dans cette hypothèse, il s’agira d’une ouverture d’une renégociation du contenu contractuel. En tout état de cause, la réadaptation du contrat à la suite d’émeutes peut concerner n’importe quel élément du contrat qui subit un déséquilibre comme le prix[60]. Le point contractuel à réadapter doit nécessairement avoir subi un déséquilibre du fait des émeutes et être analysé comme tel par toutes les parties. Tel est le cas dans un contrat de transport de marchandises, si du fait des émeutes, le prix du carburant augmente de manière exponentielle, impactant ainsi négativement les marges du transporteur. Ce dernier peut dès lors demander à son cocontractant une revalorisation du prix du contrat de transport à son profit en précisant un montant précis. Si cette proposition est acceptée par l’autre partie, le contrat est réadapté et peut continuer de produire ses effets.

Le fait pour une partie d’engager une renégociation à la suite d’une émeute ne peut pas être considéré comme une méconnaissance de la force obligatoire du contrat, donc une inexécution grave du contrat. Ce qui veut dire qu’en cas d’émeute chacune des parties peut initier une tentative de renégociation du contrat sans que cette tentative soit considérée comme une méconnaissance de la force obligatoire du contrat[61]. Cependant, la tentative de renégociation ne doit pas déboucher sur un abus. Le fait de solliciter de manière intempestive la renégociation peut altérer la prévisibilité du contrat et sa sécurité ce qui constituerait nécessairement une faute pouvant donner lieu à des dommages et intérêts[62].

La réadaptation peut être faite par les parties ou par un tiers. Dans la première situation, les parties négocient entre elles pour corriger amiablement les déséquilibres subis par le contrat du fait des émeutes. Cette phase des renégociations est soumise aux mêmes régimes juridiques que les pourparlers précontractuels[63]. C’est la liberté contractuelle en articulation avec la bonne foi et la loyauté qui régissent les renégociations. Dans la seconde situation, le tiers sera nécessairement une personne compétente comme un arbitre ou un expert[64]. Dans tous les cas, la décision arrêtée par le tiers n’est pas un acte juridictionnel. À défaut d’exécution de la décision par l’une des parties, elle ne pourra être exécutée qu’à la suite d’une décision de justice[65]. Il faut souligner aussi que les parties peuvent aussi adopter une procédure mixte. Elles révisent certains points du contrat et en cas de désaccord, elles saisissent un tiers[66]. Mais pour minimiser les coûts, le mieux serait de ne pas faire recours à un tiers surtout si les points à réviser ne sont pas complexes ou que le contrat ne présente pas d’enjeux financiers importants.

Durant la période des renégociations, les parties peuvent convenir de continuer ou de suspendre leur contrat[67]. Mais, si elles veulent agir en équité, elles doivent suspendre le contrat si cette suspension ne porte pas une atteinte grave aux intérêts du créancier. Cet acte rassurera davantage le débiteur et le rendra plus flexible dans la renégociation du contrat en vertu du solidarisme contractuel[68].

Si après la révision, on se retrouve devant un nouveau contrat, un problème d’application de la loi dans le temps peut se poser. Le nouveau contrat sera soumis à la nouvelle loi s’il a été conclu après son entrée en vigueur. La publication devrait aussi être réitérée si le contrat est soumis à publication et les cautions doivent être reconstituées le cas échéant[69].

En définitive, nonobstant le défaut d’anticipation des émeutes durant l’exécution du contrat, l’arsenal juridique sénégalais permet aux parties de faire face aux effets de ces événements si elles veulent sauver le contrat. Dans le cas contraire, les parties peuvent mettre un coup d’arrêt au contrat.

2- L’arrêt du contrat

L’effet de surprise des émeutes dans l’exécution du contrat peut conduire les parties à arrêter le lien contractuel temporairement ou définitivement.

La suspension du contrat peut être actée de manière conventionnelle ou unilatérale. La suspension temporaire du contrat n’est pas expressément prévue par le Code des obligations civiles et commerciales. Mais, en partant de l’article 42, les parties peuvent convenir d’arrêter momentanément le contrat si elles sont surprises par des émeutes rendant difficile ou impossible l’exécution du contrat. Il s’agit d’une possibilité qui relève également de la liberté contractuelle[70]. Le contrat étant une création des parties, elles peuvent à tout moment arrêter ses effets surtout si l’exécution du contrat est devenue complexe du fait d’émeutes.

Pour que la suspension soit efficace en cas de tumultes, l’accord doit être limité dans le temps. Les parties peuvent convenir que le contrat reprendra ses effets dès que les troubles cesseront. Le créancier pourrait ainsi notifier au débiteur la fin des troubles et l’inviter à s’exécuter au cas où ce dernier resterait passable. Mais, si les émeutes ont impacté le débiteur de manière durable — le débiteur a par exemple subi un incendie et a besoin de reconstituer son stock — la reprise du contrat pourrait être conditionnée à son rétablissement. La suspension du contrat peut être aussi partielle notamment s’il y a des engagements qui peuvent être honorés nonobstant les émeutes, les parties doivent permettre la réalisation de ces obligations en procédant à une césure du contrat. Elle peut également prévoir une réduction d’obligations pour l’une des parties en s’inspirant des dispositions de l’article 105 du Code des obligations civiles et commerciales.

Le principal effet de la suspension conventionnelle du contrat est la suspension des obligations des parties. La suspension gèle le contrat durant tout le temps fixé par les parties. Le créancier d’une obligation inexécutée ne peut pas dès lors rechercher la responsabilité du débiteur ou demander une exécution forcée ou une résolution du contrat.

Quant à la suspension unilatérale du contrat en cas d’émeutes, elle fait référence à l’exception d’inexécution qui est prévue par les dispositions de l’article 104 du Code des obligations civiles et commerciales. Il permet à chacune des parties de refuser de remplir son obligation tant que l’autre n’exécute pas la sienne. Valable que dans les contrats synallagmatiques, l’exception d’inexécution permet de suspendre unilatéralement le contrat si l’obligation méconnue est suffisamment grave pour le créancier[71]. C’est un moyen de défense temporaire. Elle tend uniquement à inciter à la partie défaillante de s’exécuter[72]. Mais en cas d’émeutes on peut se douter de l’efficacité de cette mesure. En effet, les explosions de violence conduisent souvent à des difficultés insurmontables pour le débiteur. La partie défaillante ne refuse pas d’exécuter son obligation de manière volontaire. Elle est empêchée par des causes extérieures indépendantes de sa volonté. La mise en branle de l’exception d’inexécution ne va pas forcément contraindre le débiteur à respecter son obligation.

Quant à l’arrêt définitif du contrat, il peut être décidé de manière conventionnelle, unilatérale ou judiciaire.

Pour ce qui est de la rupture définitive conventionnelle, elle trouve ses fondements dans les dispositions des articles 42 et 97 du Code des obligations civiles et commerciales. Le premier de ces textes, comme il a été rappelé précédemment, consacre la liberté contractuelle en droit sénégalais des contrats. Quant à l’article 97, il prévoit que le contrat peut être résilié du consentement mutuel des parties. Ces deux textes permettent ainsi aux parties de mettre un terme au contrat en cas d’émeutes[73]. La Cour suprême du Sénégal a reconnu cette modalité de rupture du contrat dans son arrêt du 9 mai 2001. Dans cette décision, les juges du droit estiment que la rupture du contrat de travail intervenue d’un commun accord entre l’employeur, d’une part, et les employés d’autre part, est un mode autonome de rupture distincte aussi bien du licenciement que de la démission et qui est régi par les dispositions de l’article 97 du Code des obligations civiles et commerciales[74]. La convention, pour son efficacité, doit veiller à bien définir sa date de prise d’effet, son étendue et ses effets pour éviter tout contentieux plus tard.

Quant à la rupture unilatérale, elle n’est pas expressément prévue par les dispositions du droit commun des contrats. Toutefois, ce silence du législateur sénégalais ne signifie pas une interdiction de toute rupture unilatérale du contrat. Le contrat étant un instrument de la liberté contractuelle, rien n’interdit à une partie de mettre un terme au contrat de manière unilatérale[75] à ses risques et périls[76]. La Cour suprême du Sénégal consacre d’ailleurs cette hypothèse dans son arrêt du 19 juillet 2000. Selon cette décision, n’a pas violé la loi, la Cour d’appel qui considérant que la liberté contractuelle est complétée par la faculté de résiliation ou de révocation du contrat laissée à chaque partie avec les conséquences de droit, a simplement, à bon droit, voulu rappeler que même si le contrat avait pu être formé, la liberté contractuelle permet à chaque partie de se délier en assumant les conséquences de droit que la loi a prévues[77].

Par ailleurs, si le contrat est à durée indéterminée, chacune des parties peut mettre un terme au contrat en cas d’émeutes, mais en se fondant sur l’interdiction des engagements perpétuels[78]. Il en est de même des relations contractuelles de confiance comme le contrat de mandat[79] ou de dépôt[80]. L’article 807 autorise aussi la rupture unilatérale dans les sociétés civiles[81]. 

En tout état de cause, la décision de rompre unilatéralement le contrat en cas d’émeute ne doit pas être prise de manière spontanée. La partie qui entend mettre un terme au contrat doit avertir suffisamment à l’avance son partenaire de sa volonté de rompre le lien contractuel. Elle doit mettre en demeure le créancier en l’invitant à s’exécuter sous peine de résolution unilatérale du contrat[82]. Cet avertissement permettra au cocontractant de se préparer aux effets de la rupture du contrat à son égard. Il pourrait éventuellement atténuer la responsabilité contractuelle de l’auteur de la rupture unilatérale[83].

Enfin, en cas d’émeutes, le contrat peut être rompu devant le juge. Selon l’article 105 du Code des obligations civiles et commerciales, applicable aux contrats synallagmatiques, lorsque l’une des parties manque gravement à ses obligations en refusant de les exécuter, en tout ou en partie, l’autre peut, en dehors des dommages et intérêts qui lui sont dus, demander en justice soit la résolution du contrat, soit sa résiliation s’il s’agit d’un contrat à exécution successive. Ce qui dira que si les effets des émeutes ont eu pour effets d’empêcher l’exécution du contrat, l’autre peut demander la résolution devant le juge. Mais, le législateur exige un manquement grave pour que la résolution soit admise. La gravité du manquement relève forcément de l’appréciation souveraine du juge du fond. Néanmoins, on peut penser que la gravité sera caractérisée dès l’instant que les attentes du créancier ont été manquées[84].

En définitive, le droit sénégalais des contrats permet aux parties de faire face aux effets des émeutes même si elles ne l’avaient pas envisagé au moment de la conclusion du contrat. Les différents outils contractuels à leur disposition leur permettent de réadapter le contrat, de le suspendre ou d’y mettre un terme. Mais, malgré la surprise, rien n’empêche les parties d’ignorer les émeutes et d’opter pour l’exécution forcée du contrat.

B. L’exécution du contrat dans les émeutes

Les émeutes ne neutralisent pas automatiquement les effets du contrat. Les parties ne sont pas obligées de gérer la cohue violente qui a surpris l’exécution du contrat. Elles peuvent opter pour un respect rigoureux de la force obligatoire du contrat. Mais cette option peut déboucher sur des difficultés (1) ou une impossibilité (2) d’exécution du contrat pour le débiteur.

1- Les émeutes rendant difficile l’exécution du contrat

Le contrat est l’œuvre des parties. Les circonstances extérieures, même influentes, ne peuvent pas changer la volonté initiale des contractants[85]. La force obligatoire du contrat, qui constitue l’identité de toute relation contractuelle[86], ne peut pas être renversée par les effets des émeutes sans un consentement mutuel des parties. Toutefois, le respect rigoureux de la force obligatoire du contrat peut mettre le débiteur dans des difficultés surtout en période d’émeutes. Au Sénégal, les émeutes de ces dernières années se caractérisent par une violence inouïe et une spontanéité sidérante. Les rues sénégalaises se transformaient en quelques heures en champs de bataille, avec des barricades de pneus enflammés obstruant les routes, des manifestants lançant des projectiles meurtriers, des nuages suffocants de gaz lacrymogène emplissant l’air, et les cadavres des innocents jonchant le sol. Exécuter un contrat dans un tel bric-à-brac devient incontestablement difficile. Le débiteur qui entend honorer ses engagements dans ce tumulte se met forcément en danger.

Dès lors, il se pose la question de savoir si le débiteur peut invoquer l’imprévision pour neutraliser les effets outranciers de la force obligatoire. L’imprévision est souvent vue comme un bouleversement imprévisible des circonstances du contrat[87] rendant l’exécution du contrat plus onéreuse[88].

Mais l’imprévision peut avoir une envergure beaucoup plus importante. D’une part, l’imprévision peut couvrir toutes sortes de circonstances notamment des circonstances économiques ou financières, techniques ou technologiques (une innovation, une découverte, ou au contraire une catastrophe technologique, un piratage informatique), des circonstances fiscales, sociales (un mouvement social d’ampleur nationale), des circonstances politiques ou militaires (un coup d’État, une guerre, des émeutes), et même des circonstances juridiques (une modification de la loi, et pourquoi pas de la jurisprudence). D’autre part, contrairement ce qui est prévu par l’article 1195 du Code civil français N° Lexbase : L0909KZP, les conséquences de l’imprévision peuvent occasionner plus que l’onérosité de l’exécution du contrat. Le fait imprévisible peut, sans influer sur le caractère économique du lien contractuel, rendre extrêmement difficile l’exécution du contrat notamment par une mise en danger de la personne du débiteur surtout en période d’émeutes. L’économie générale du contrat peut rester stable, mais la réalisation du contrat devient extrêmement difficile du fait des circonstances imprévisibles. Ce qui compte en réalité en matière d’imprévision c’est la soudaineté de la circonstance bouleversante du contrat et les difficultés d’exécution qui découle de cet événement[89].

D’ailleurs, en droit OHADA[90], c’est cette approche que le Projet de texte uniforme portant droit général des obligations semble adopté en visant de manière large le « bouleversement de circonstances » toute en restant silencieux sur les conséquences potentielles de cet événement sur l’exécution du contrat[91]. Mais, ce silence peut être analysé comme une prise en compte de toutes les formes d’effets que les circonstances imprévisibles peuvent avoir sur la réalisation du contrat.

Les émeutes peuvent ainsi rentrer dans le champ de l’imprévision. Malheureusement leurs conséquences semblent être ignorées tant par le législateur, comme le souligne une certaine doctrine[92] que par une jurisprudence isolée[93].

Mais, s’il est vrai qu’il n’existe aucune disposition expresse sur l’imprévision en droit sénégalais des contrats privés, soutenir de manière catégorique que celle-ci n’est pas admise par le Code des obligations civiles et commerciales N° Lexbase : A15093QX et qu’il y aurait un vide juridique, semble excessif pour plusieurs raisons. En effet, en droit, il n’y a pas de vide juridique, il y a juste des lacunes. Le remède contre les lacunes c’est l’interprétation des textes existants. Il se trouve qu’en droit des contrats sénégalais, il existe des dispositions textuelles dont l’interprétation permet de couvrir les effets néfastes de l’imprévision. Tel est le cas de l’article 103 du Code des obligations civiles et commerciales N° Lexbase : A15093QX portant lacune dans le contrat. Ce texte prévoit que le contrat lacunaire — on peut y inclure le contrat qui ne contient pas une clause d’imprévision — n’oblige les parties qu’à toutes les suites que la loi, les usages, la bonne foi ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature[94]. Il est incontestable que la bonne foi et l’équité commandent que l’exécution du contrat ne soit pas poursuivie en cas d’imprévision[95]. L’exécution du contrat de bonne foi, encore plus pour l’équité[96], exige que chacune des parties prenne en compte les intérêts de son cocontractant en n’agissant pas de manière égoïste[97]. À partir de ce constat, les effets funestes des émeutes peuvent être appréhendés par les dispositions de l’article 103 par une simple mise en balance entre la force obligatoire du contrat d’un côté et la bonne foi et l’équité de l’autre côté[98].

Par ailleurs, les enjeux économiques actuels du Sénégal plaident pour cette lecture du droit sénégalais des contrats. L’économie de notre pays étant souvent décrite comme extravertie, il est indéniable que les premiers à pâtir des effets néfastes d’une force obligatoire excessive, ce sont les petites et moyennes entreprises sénégalaises et le « petit sénégalais ». Prendre en compte l’imprévision via la bonne foi ou l’équité[99], c’est éviter l’arbitraire qui est la première vocation du droit.

En matière pénale, c’est cette approche qui a conduit lors de la Covid19 qu’une procédure pénale d’exception soit mise en place nonobstant son inexistence à l’époque dans le corpus législatif sénégalais[100]. C’est cette même volonté qui a aussi conduit le juge béninois à se fonder sur l’imprévision pour soutenir qu’il n’y a aucune violation du code de procédure pénale relative aux délais de saisine de la chambre des libertés et de la détention d’une cour d’appel et de reddition des décisions de ladite chambre en matière de détention provisoire, lorsque des circonstances imprévisibles et insurmontables telles qu’une pandémie font obstacle au jugement de l’affaire dans les délais légalement prescrits[101].

En matière contractuelle rien n’empêche aujourd’hui le juge sénégalais à puiser dans les dispositions de l’article 103 du Code des obligations civiles et commerciales N° Lexbase : A15093QX pour contraindre les parties à tenter de renégocier le contrat devenu difficile à exécuter du fait d’émeutes.

En définitive, l’ignorance par les parties de l’impact des émeutes dans l’exécution du contrat conduit à un respect strict du contenu du contrat initialement arrêté. Cette force obligatoire du contrat peut se heurter à l’imprévision qui peut, par induction, trouver son siège dans les dispositions de l’article 103 du Code des obligations civiles et commerciales N° Lexbase : A15093QX. Toutefois, l’indifférence des parties par rapport aux émeutes peut aussi rendre l’exécution du contrat impossible.

2- Les émeutes rendant impossible l’exécution du contrat

Les parties qui font fi des émeutes durant l’exécution du contrat peuvent se retrouver devant une impossibilité de poursuivre leur relation contractuelle. Un débiteur qui ne peut plus honorer ses engagements contractuels est soit devant une force majeure soit devant un cas fortuit même si la distinction de ces deux notions est aujourd’hui contestée[102].

Partant de l’unité de la faute contractuelle et de la faute délictuelle dans le Code des obligations civiles et commerciales[103], la force majeure et le cas fortuit sont prévus par les dispositions régissant le délit[104]. L’article 129 du Code des obligations civiles et commerciales N° Lexbase : A15093QX dispose : « il n’y a pas de responsabilité si le fait dommageable est la conséquence d’une force majeure ou d’un cas fortuit, c’est-à-dire d’un événement extérieur, insurmontable et qu’il était impossible de prévoir ». Le législateur sénégalais ne fait pas ainsi de distinction nette entre le cas fortuit et la force majeure. L’article 129 N° Lexbase : A15093QX pose une alternative entre les deux expressions sans pourtant définir les points de distinction entre elles. En tout état de cause, un débiteur qui veut invoquer une force majeure ou un cas fortuit à la suite d’une cohue violente doit démontrer trois éléments.

Il doit d’abord établir que les émeutes sont un événement extérieur à sa volonté[105]. Autrement dit, le débiteur ne doit pas être à l’origine des troubles qui ont rendu impossible l’exécution du contrat[106]. Cette condition n’est pas difficile à remplir. Les dernières émeutes au Sénégal peuvent être difficilement imputées à une personne déterminée. Les soulèvements populaires étaient menés par toutes les couches de la société, particulièrement par la jeunesse.

Ensuite, le débiteur doit prouver que les émeutes étaient imprévisibles[107]. L’imprévisibilité est relative à l’impossibilité d’anticipation des émeutes par le débiteur. L’établissement de cette condition n’est pas aisé en l’espèce. Le début des récentes émeutes au Sénégal a surpris tout le monde. Elles ont par la suite pris un caractère discontinu dans le temps. Cependant, les causes de ces événements n’étaient pas inconnues des Sénégalais. En effet, à chaque fois qu’un acteur politique était convoqué ou arrêté, des émeutes éclataient[108]. Si une convocation était annoncée avant la conclusion du contrat et que des émeutes éclataient le jour de l’événement et les jours suivants, pouvait-on réellement considérer ces dernières comme imprévisibles ? A priori, il semble évident que ces événements n’étaient pas imprévisibles ; ils étaient raisonnablement prévisibles[109].

Toutefois, cette approche doit être nuancée. En effet, la même personne a déjà été arrêtée sans qu’il y ait eu d’émeutes. On peut donc aussi affirmer que la préexistence d’émeutes en réponse à la convocation ou à l’arrestation d’un homme politique ne rend pas nécessairement les émeutes prévisibles.

Enfin, le débiteur qui veut se retrancher derrière une force majeure ou une imprévision doit établir que les émeutes étaient également irrésistibles[110]. L’irrésistibilité fait référence à l’impossibilité pour le débiteur de surmonter les émeutes pour exécuter le contrat. L’existence de ce critère aussi n’est pas facile à démontrer en cas de violente manifestation. En effet, malgré la violence des émeutes qu’a connue le Sénégal dernièrement, la cohue n’était pas généralisée sur tout le territoire national et à toutes les heures de la journée. Ce qui offrait ainsi des fenêtres de paix à certains débiteurs d’exécuter leur contrat sans se mettre en danger.

La réunion de ces trois critères conduit à l’existence d’une force majeure ou d’un cas fortuit. Dès lors, si l’impossibilité d’exécuter le contrat est définitive, il est automatiquement résilié et les parties sont libérées de leurs obligations respectives. Aucune indemnité ne sera due par le débiteur empêché pour les dommages résultant de l’inexécution et de la résiliation du contrat pour son cocontractant. De même, il ne pourra être tenu responsable des conséquences préjudiciables pour les tiers résultant de son inexécution contractuelle[111].

Toutefois, dans un contrat à exécution successive, en cas d’émeutes, même si l’existence d’une force majeure est reconnue, elle ne peut être que temporaire. Les émeutes ayant souvent un caractère discontinu, le débiteur pourra poursuivre l’exécution du contrat après les manifestations. Mais, le législateur sénégalais ne prévoit pas cette hypothèse de suspension du contrat en cas de force majeure. Il semblerait que la force majeure entraîne automatiquement une exonération du débiteur, ce qui n’est pas raisonnable surtout pour des émeutes intermittentes.

En somme, les parties surprises par des émeutes durant l’exécution de leur contrat sans les gérer peuvent être confrontées à une impossibilité de remplir leurs engagements contractuels. Or, l’existence d’une impossibilité d’exécution est une cause de force majeure ou de cas fortuit. Le débiteur défaillant sera libéré de ses obligations.

Conclusion

Les émeutes représentent une menace considérable pour l’exécution des contrats, perturbant non seulement les négociations, mais aussi la mise en œuvre des engagements contractuels. Pour se prémunir contre ces aléas, les parties doivent faire preuve de prévoyance en incluant des clauses de force majeure et d’imprévision dans leurs contrats. Ces stipulations permettent de gérer efficacement les conséquences des manifestations violentes en adaptant les obligations des parties aux réalités imprévisibles de telles situations.

En phase précontractuelle, la rupture des pourparlers en période d’émeutes peut être considérée comme non fautive si elle est effectuée de manière loyale et transparente. La liberté contractuelle prime, mais doit être exercée avec une bonne foi constante. Cependant, compte tenu de l’insécurité générée par les émeutes, il serait prudent de reconnaître ces situations comme des cas de force majeure précontractuelle, exonérant ainsi de toute responsabilité la partie qui choisit de rompre brutalement les négociations.

Toutefois, si les parties sont surprises par des émeutes, elles seront nécessairement confrontées à des choix cruciaux : s’adapter à la réalité brutale des troubles sociaux ou s’accrocher à des obligations contractuelles désormais dépassées. Cette dichotomie entre la rigueur contractuelle et la nécessité de s’adapter est au cœur des défis posés par les émeutes dans l’exécution des contrats. Qu’il s’agisse de réadapter les termes du contrat, de suspendre temporairement les obligations ou même de mettre fin définitivement au lien contractuel, les voies légales sénégalaises offrent un éventail de solutions pour naviguer dans ces eaux troubles.

L’option de poursuivre la relation contractuelle malgré les émeutes présente un défi significatif pour l’exécution des contrats. D’une part, la rigueur de la force obligatoire du contrat peut placer le débiteur dans une position délicate où l’exécution devient extrêmement difficile. D’autre part, les émeutes peuvent entraîner une impossibilité d’exécution, libérant ainsi le débiteur de ses obligations contractuelles en vertu des principes de force majeure ou de cas fortuit. Face à cette réalité complexe, l’adaptation du droit sénégalais des contrats semble essentielle pour prendre en compte les effets imprévisibles et perturbateurs des émeutes, garantissant ainsi une justice équilibrée dans un contexte en constante évolution.

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L’intensification des rapports économiques entre le Gabon et la Chine reflète une dynamique croissante dans les relations économiques sino-africaines. Elle est analysée sous plusieurs angles, notamment ses avantages, ses enjeux, et ses impacts sur l’économie gabonaise, mais aussi du point de vue de leur incidence sur la place des pays occidentaux dans cette dynamique. Sur le plan fiscal, les deux États renforcent leurs relations bilatérales par le biais de l’« Accord entre le gouvernement de la République Gabonaise et le gouvernement de la République Populaire de Chine en vue d’éviter la double imposition et de prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu ».

La loi gabonaise n° 013/2024 du 1er août 2024 N° Lexbase : A212859P autorise la ratification de l’Accord entre la République Gabonaise et la République Populaire de Chine en vue d’éviter la double imposition et de prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu . Ledit accord s’applique ainsi aux personnes qui sont des résidents du Gabon, de la Chine ou des deux États. Les impôts existants au Gabon auxquels l’accord s’applique sont : l’impôt sur les sociétés ou l’impôt minimum forfaitaire, l’impôt sur le revenu des personnes physiques, la taxe complémentaire sur les salaires, et la taxe immobilière spéciale sur la location. L’accord s’applique également à toutes retenues à la source, remboursements ou paiements concernant les impôts et taxes précités. 

Concernant la Chine, les impôts couverts incluent l’impôt sur les sociétés et l’impôt sur le revenu des personnes physiques. Il est toutefois prévu que l’accord serait applicable aux impôts de nature identique ou analogue qui seraient établis après la date de signature de l’accord et qui s’ajouteraient aux impôts actuels ou les remplaceraient. Les autorités des deux États contractants se sont engagées à se communiquer les modifications significatives qui interviendront dans leurs législations fiscales respectives.

Précisant son critère d’application, la convention accorde une importance particulière à la définition de la notion de résident. Ainsi, aux termes de l’article 4, l’expression « Résident d’un État contractant » désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet État, y est assujettie à l’impôt en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue, et qui s’applique également à cet État ainsi qu’à toutes ses subdivisions politiques et collectivités territoriales.

Le point sur lequel une attention particulière doit être portée est celui relatif à l’imposition des personnes ayant une double résidence dans les deux États contractants. En effet, ces personnes sont considérées comme résidents d’un seul de ces États, celui du lieu de situation de leur foyer d’habitation permanent. Si elles disposent d’un foyer permanent dans les deux États, celui du lieu dans lequel la personne trouve le centre de ses intérêts vitaux sera retenu. Ce lieu est défini comme l’État avec lequel la personne entretient des liens personnels et économiques les plus étroits.

Il est également précisé que si le centre des intérêts vitaux ne peut être déterminé ou si la personne ne dispose d’un foyer d’habitation permanent dans aucun des deux États, elle est considérée comme résidente dans le seul État où elle séjourne de façon habituelle. Le critère de la nationalité se substitue à ces deux premiers critères dans l’hypothèse où la personne ne séjourne de façon habituelle dans aucun des deux États ou si, à l’inverse, elle séjourne de façon habituelle dans chacun de ces deux États.

Force est de remarquer qu’en dehors de toute autre considération, la convention s’appliquera essentiellement aux résidents et investisseurs chinois. De ce point de vue, l’on peut se demander si l’imprécision constatée dans les critères de définition de la résidence fiscale serait à l’avantage de l’État gabonais. L’État gabonais aurait donc beaucoup à gagner en exigeant une plus grande précision des critères de rattachement pertinents avec son territoire.

La même remarque est valable pour les personnes morales. En effet, il est précisé pour ces dernières que, lorsqu’elles sont résidentes des deux États, elles seront considérées comme résidentes du seul État où leur siège de direction effective se trouve. Cette règle est particulièrement avantageuse pour la Chine, car l’essentiel des entreprises chinoises opérant au Gabon ont leur siège de direction effective en Chine. Celles-ci seront donc considérées comme résidentes chinoises.

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Pris en application de l’article 34 al. 2 de la loi n° 26-2022 du 25 mai 2022, fixant les règles d’immatriculation de la propriété immobilière N° Lexbase : A60728GY, le décret Congo, Décret n°2024-1238 du 27 août 2024N° Lexbase : A25616GX a pour objet de préciser la composition, les attributions et le fonctionnement du guichet unique foncier départemental au République du Congo. Ce guichet unique disposera ‘un siège dans chaque chef-lieu de département. Il s’agit d’un organe collégial composé du conservateur des hypothèques et de la propriété foncière, du représentant du cadastre national, du représentant de la direction départementale du domaine de l’État, du chef de service de la publicité foncière, du chef de service du système d’information et des statistiques, du chef de service des affaires administratives et financières, du chef du secrétariat et du régisseur du trésor public départemental.  Les missions de chacun de ces membres du collège du guichet unique du foncier sont précisées. Le guichet unique en lui-même a pour mission de traiter les demandes d’immatriculation des biens immobiliers dans les livres foncier, de procéder à sa mise à jour. Elle se charge également des du morcellement, du remembrement des titres fonciers ainsi que de l’inscription ou la radiation des droits réels immobiliers. S’agissant de son fonctionnement, le guichet unique du foncier départemental se réunit en permanence pour la réalisation de ses activités. Les procédures de traitement des dossiers qui lui sont soumis sont précisées par les articles 16 à 23 du décret.

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Douze ans après sa signature, le 18 juillet 2012 à Ankara, en Turquie, le législateur gabonais a autorisé, le 1er août 2024, la ratification de l’Accord entre le Gouvernement de la République Gabonaise et le Gouvernement de la République de Turquie portant sur la promotion et la protection réciproques des investissements. Cette autorisation se matérialise par la promulgation de la loi n°017/2024 du 1er août 2024 N° Lexbase : A214659D.

Toutefois, il est étonnant de constater que, bien que cet accord vise notamment à sécuriser les investissements entre les deux parties, il n’a toujours pas été publié au Journal Officiel de la République Gabonaise. Conformément à l'article 114, alinéa 2, de la Constitution gabonaise N° Lexbase : A1247XPU, une telle omission empêche l’accord de prendre effet, même après l’adoption de la loi de ratification. En effet, cet article de la constitution dispose que « les traités et accords internationaux ne peuvent produire d’effet qu’après leur ratification régulière et leur publication officielle ».

Deux éléments suscitent une interrogation légitime quant à la gestion de cet accord bilatéral.

Premièrement, la longueur du délai – douze ans – séparant la signature de l’accord et l’adoption de la loi de ratification interpelle. Une telle latence pourrait s'expliquer par des considérations politiques ou administratives non explicitées, mais elle soulève également des questions sur l’efficacité des mécanismes décisionnels concernant les engagements internationaux du Gabon.

Deuxièmement, l’absence de publication de l’accord après sa ratification contraste fortement avec le traitement réservé à d’autres accords bilatéraux adoptés le même jour. Par exemple, la loi de ratification de l’accord entre le Gabon et la Chine, adoptée simultanément, a été publiée au Journal Officiel en même temps que le texte de l’accord qu’elle entérinait. Ce décalage est troublant et pourrait traduire une volonté implicite de retarder l’entrée en vigueur de l’accord avec la Turquie.

Ces observations soulèvent des interrogations sur les motivations sous-jacentes à cette lenteur et à cette absence de publication. S’agit-il de préoccupations liées au contenu de l’accord – qui demeure à ce jour inconnu du grand public – ou d’enjeux stratégiques plus complexes ? La transparence sur ce dossier serait essentielle pour lever les zones d’ombre et permettre une compréhension claire des implications de cet accord pour les relations économiques et diplomatiques entre le Gabon et la Turquie.

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L’ordonnance n° 2024-012/PT-RM du 30 août 2024 N° Lexbase : A78515ZS détermine le statut de la magistrature au Mali. Le corps soumis à cette nouvelle règlementation englobe trois ordres distincts : les magistrats de l’ordre judiciaire, ceux de l’ordre administratif, et ceux de l’ordre des comptes. L’ordonnance encadre également le statut des auditeurs de justice durant leur période de formation et précise la hiérarchie applicable à ces différents corps. Dans ses dispositions générales, elle précise, d’une part, les garanties, les droits et les obligations des magistrats. D’autre part, elle définit les conditions d’accès à la profession, ainsi que les modalités de leur position d’activité.

Garanties et principes fondamentaux

Parmi les garanties fondamentales, au-delà de l’indépendance inhérente à leur fonction, l’ordonnance réaffirme le principe d’inamovibilité des magistrats. Cependant, cette protection s’applique pour une durée de trois ans, consécutive à une précédente affectation, sous réserve des besoins d’une bonne administration de la justice. En dehors des magistrats des juridictions à régime particulier (Cour suprême, Cour constitutionnelle, Cour des comptes, et cours d’appel), aucun magistrat ne peut occuper la même fonction dans une même juridiction pendant plus de trois ans.

Les droits, privilèges, rangs, préséances et honneurs des magistrats des différentes juridictions, notamment la Cour suprême, la Cour des comptes, les cours d’appel, les cours administratives d’appel, les tribunaux de grande instance, les tribunaux d’instance, les tribunaux administratifs, les tribunaux pour enfants, les tribunaux du travail, et les tribunaux de commerce, sont précisément détaillés à l’article 11 de l’ordonnance.

Conditions d’accès et d’exercice de la profession

L’accès à la profession de magistrat est strictement encadré. Les auditeurs de justice sont recrutés par voie de concours. Ce concours est ouvert à tout candidat de nationalité malienne, âgé d’au moins 18 ans, jouissant de ses droits civils et en conformité avec les lois sur le recrutement militaire. Les candidats doivent être titulaires d’un diplôme d’au moins une licence en droit, économie, gestion, finances publiques ou administration publique, ou d’un diplôme équivalent reconnu (article 25).

À l’issue de leur formation, la nomination des magistrats tient compte de leur rang et de leur niveau de formation initial (Licence, Master ou Doctorat). En cas d’égalité de rang, la priorité est donnée à l’auditeur le plus gradé selon son palier d’intégration ou, à défaut, au candidat le plus âgé.

Les modalités relatives à la position d’activité des magistrats, ainsi qu’aux conditions de détachement, de disponibilité, de suspension et de mise sous les drapeaux, sont spécifiées dans les articles 44 à 97 de l’ordonnance.

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Commentaire :

Le régime juridique applicable aux sociétés dans lesquelles l’État détient une participation, minoritaire, majoritaire, égalitaire, voire entière, dans le capital social suscite très souvent des querelles entre les différents partenaires d’affaires, surtout au sujet du bénéfice de l’immunité d’exécution. L’arrêt rendu par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), en date du 3 mars 2023, dans une affaire où l’État ivoirien était l’unique actionnaire d’une société, à savoir le Port Autonome d’Abidjan (PAA), n’a pas dérogé à la règle. Cette dernière a cherché à se prévaloir, tant bien que mal, de l’immunité d’exécution que lui contestaient les sieurs Yao Abou Philippe et Moulot Roger Marc dans le différend les opposant.

Munis en effet de la grosse d’un arrêt rendu le 17 avril 2020 par la Cour d’appel d’Abidjan en leur faveur, messieurs Yao Abou Philippe et Moulot Roger Marc, ex-employés du PAA, pratiquaient au préjudice de ce dernier, des saisies-attributions de créances auprès d’établissements bancaires de Côte d’Ivoire, en l’occurrence la Banque Atlantique de Côte d’Ivoire (BACI) et la Banque Ivoirienne pour le Commerce et l’Industrie (BICICI), pour avoir paiement de diverses sommes d’argent à leur profit. Les faits de l’espèce ne nous renseignent pas suffisamment sur les raisons pour lesquelles ces anciens employés du PAA ont pu obtenir la condamnation de ce dernier au point d’entreprendre l’exécution de la décision de justice y afférente.

Toujours est-il que le PAA, à qui ces saisies avaient été régulièrement dénoncées par les banques concernées, allait élever contestation le 5 juin 2020 et, par ordonnance de référé n^o 2042 du 27 juillet 2020, le juge de l’exécution du Tribunal de première instance d’Abidjan allait ordonner la mainlevée des saisies-attributions pratiquées, au motif que ce dernier bénéficiait de l’immunité d’exécution. Frustrés par cette décision, les sieurs Yao Abou Philippe et Moulot Roger Marc, respectivement ex Directeur général adjoint du Port Autonome d’Abidjan et ancien Directeur des finances et de la comptabilité au sein de la même structure, relevèrent aussitôt appel devant la Cour d’Abidjan qui, par arrêt du 11 juin 2021, confirma malheureusement l’ordonnance querellée. 

Alors que les appelants sollicitaient l’infirmation de l’ordonnance contestée en toutes ses dispositions au motif que le Port Autonome d’Abidjan est une société commerciale, par sa forme, relevant du régime des sociétés privées déterminé par l’Acte uniforme OHADA sur les sociétés commerciales ne lui permettant plus d’invoquer le bénéfice de l’immunité d’exécution, le PAA, quant à lui, demandait plutôt au juge de les débouter et de confirmer le juge d’instance puisqu’il est une société d’État bénéficiant de l’immunité d’exécution. La Cour d’appel lui ayant finalement donné raison, les deux ex-employés du PAA ne baissèrent cependant pas les bras et entreprirent de se pourvoir en cassation auprès de la CCJA. 

Réitérant leurs prétentions initiales, ils reprochent au juge d’appel d’avoir, par violation des dispositions de l’art. 30 de l’Acte uniforme portant organisation des Procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution (AUPSRVE) N° Lexbase : A6607134, confirmé l’ordonnance de référé querellée en ordonnant mainlevée des saisies-attributions pratiquées à l’encontre du Port Autonome d’Abidjan, au motif que ce dernier est une société d’État dont le capital social est entièrement détenu par l’État de Côte d’Ivoire, et donc bénéficiaire de l’immunité d’exécution, cependant qu’il ressort clairement de l’article 1^er des statuts de cette entité régie par la loi ivoirienne n° 97-519 du 4 septembre 1997 portant définition et organisation des sociétés d’État et par les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique qu’il ne bénéficie nullement de cette immunité.

Dès lors la question qui se posait au juge communautaire était celle de savoir si une société dont le capital social est intégralement détenu par l’État peut bénéficier de l’immunité d’exécution. Selon la dénomination attribuée par chaque État membre au Traité de l’OHADA[1] à cette forme d’entité publique, il fallait dire si une société à capital public[2] ou une société d’État[3] ou encore une société rentrant dans le portefeuille de l’État[4] peut jouir de l’immunité d’exécution empêchant les mesures conservatoires ou d’exécution forcée sur ses biens.

Cassant, puis évoquant la décision de la Cour d’appel, sans doute parce qu’elle s’inscrivait manifestement en faux contre sa jurisprudence déjà bien établie, l’auguste Cour va estimer qu’une telle entité, de par sa forme commerciale de société anonyme, et indifféremment à la présence de l’État dans son capital social, est une personne morale de droit privé régi par l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et par conséquent privées de l’immunité d’exécution reconnue exclusivement aux personnes morales de droit public et aux entreprises publiques. Évidemment cette solution est rendue sous le visa de l’art. 30 ancien de l’AUPSRVE, lequel article a subi une sérieuse réécriture dans le nouvel acte uniforme intervenu le 17 octobre 2023, c’est-à-dire après cette solution.

Même si cette position n’étonne plus aujourd’hui, elle a le mérite d’avoir méthodiquement posé préalablement la soumission des sociétés au capital entièrement détenues par l’État aux dispositions de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales (I) avant de réaffirmer leur exclusion du bénéfice de l’immunité d’exécution (II).

I- La soumission des sociétés au capital entièrement détenu par l’État au droit OHADA des sociétés commerciales

Dès lors qu’une société d’État ou société publique est constituée sous la forme commerciale de société anonyme, elle est régie par les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUDSCGIE) et non à cause de la présence de l’État dans son capital social qui ne change rien à cet assujettissement. C’est ce que décide le juge communautaire depuis quelque temps. Ce faisant, il accorde, en vue de cette soumission, une prééminence à la forme commerciale de la société (A) et marque son indifférence à la présence de l’État dans le capital social desdites entreprises (B).

A. La prééminence de la forme commerciale des sociétés d’État

Les sociétés d’État constituées la forme commerciale sont régies par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. Cette forme commerciale se traduit par la constitution de ces entreprises sous la forme de société anonyme. C’est la forme commerciale très souvent choisie pour ce type d’entreprises ayant dans son capital une personne morale de droit public, en l’occurrence l’État. La société anonyme, qui est celle dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par les actions, figure parmi les nombreuses autres formes commerciales retenues par le législateur OHADA[5].

Dans la présente espèce, le PAA est une société d’État constituée sous la forme commerciale et donc de société anonyme. Cela peut être déduit de l’art. 4 de la loi n^o 97-519 du 04 septembre 2017 portant définition et organisation des sociétés d’État qui ne s’applique qu’à la société d’État-personne morale de droit privé, commerciale par la forme. Mais cela est confirmé par l’article 1^er des statuts du Port Autonome d’Abidjan qui énonce que le PAA « est une société d’État… régie par la loi n° 97-519 du 04 septembre 2017 portant définition et organisation des sociétés d’État et par les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ». L’on en déduit logiquement que c’est la forme commerciale du PAA qui justifie sa soumission au droit OHADA. Plus précisément, et comme pour la société d’économie mixte (SEM), c’est sa constitution sous forme de société anonyme qui en est la condition de son assujettissement[6], le critère déterminant de sa soumission[7]. 

Le raisonnement mené en l’espèce ne s’éloigne guère de celui tenu dans une autre affaire où la même Cour avait invoqué la forme commerciale de société anonyme d’une société d’État, en l’occurrence la Banque Nationale d’Investissement de Côte d’Ivoire, pour rassurer son ancien président Directeur général que son remplacement s’était opéré conformément aux dispositions de l’AUDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3 relatives à la cessation du mandat d’un administrateur[8].

La forme commerciale de la société d’État apparaît ainsi comme l’élément déterminant de l’application du droit OHADA des sociétés commerciales à son endroit. Il suffit juste que l’État soit membre d’une entreprise constituée en société anonyme pour que lui soient appliquées les dispositions de l’AUDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3. D’ailleurs l’art. 1^er de l’AUDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3 prévoit que « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un État ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des États-parties au Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (…) est soumise aux dispositions du présent acte uniforme ». Cette disposition liminaire de l’AUDSCGIE appelle un certain nombre de précisions. 

La première est que toute société ayant la forme commerciale, même avec l’État comme unique actionnaire dans son capital social, est régie par l’AUDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3 considéré comme le droit commun des sociétés commerciales. La conséquence en est que les juridictions de droit commun n’ont pas hésité à se déclarer compétentes pour connaître de tout litige relatif aux entreprises publiques constituées sous la forme sociétaire[9]. La deuxième est que la forme commerciale, et sans considération de l’objet social, suffit à seule pour que l’AUDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3 s’applique aux sociétés d’État. Cette interprétation peut être déduite des dispositions de l’article 6 de l’AUDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3 qui, bien que reconnaissant à son alinéa 1 que le caractère commercial d’une société soit déterminé par sa forme ou par son objet, affirme cependant à son alinéa 2 une prééminence de la forme sur l’objet.

La vérité est que, les sociétés publiques ou parapubliques[10] aiment à invoquer très souvent les missions de service public ou d’intérêt général pour lesquelles elles ont été créées pour échapper au régime du droit privé en général et du droit des sociétés commerciales en particulier leur prescrivant l’exécution des obligations contractées[11]. Dans cette espèce, le juge communautaire ne s’intéresse pas l’objet commercial du PAA, mais plutôt à sa forme commerciale de société anonyme. Il ne s’intéresse pas non plus au fait que le PAA ait pour seul actionnaire l’État ivoirien. Ce qui nous semble conforme à l’esprit du droit OHADA qui est celui de l’érection tous les investisseurs sur un même pied d’égalité.

B. L’indifférence à l’unique présence de l’État dans le capital des sociétés d’État

Pendant longtemps, la (seule) présence de l’État dans le capital social d’une entreprise publique était considérée comme une véritable raison pour ne pas lui appliquer le droit commun des sociétés commerciales, mais plutôt un régime dérogatoire. Sans doute parce que l’entreprise publique a toujours été considérée en Afrique subsaharienne comme une excroissance de l’administration centrale[12] à qui l’on doit accorder les prérogatives de puissance publique[13]. Cela semble ne plus être le cas aujourd’hui, puisque la jurisprudence affirme de plus en plus son indifférence non seulement à la présence de l’État dans le capital d’une entreprise publique de forme sociétaire, mais surtout à son taux de participation.

Dans cette affaire, le PAA pour bénéficier de l’immunité d’exécution, se prévalait de ce que l’État ivoirien était l’unique actionnaire justifiant l’application des mesures dérogatoires à son encontre. Mais l’auguste Cour lui a rappelé, et ce à juste titre, que cette lecture n’est pas conforme avec les dispositions des articles 1 et 5 de l’AUSDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3 qui voudraient qu’une société, même avec une personne morale de droit public comme actionnaire unique, soit régie par l’AUDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3, à condition d’être commerciale[14]. C’est dire donc que la structure du capital d’une entreprise publique n’affecte en rien sa qualité de société commerciale régie par le droit OHADA des sociétés commerciales. Il n’est pas surprenant d’entendre dire que la nature de la mission et la composition du capital d’une société d’État, devenue du fait de sa transformation en société anonyme, une personne morale de droit privé n’influencent en rien qu’elle soit soumise à l’AUDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3[15].

Sans doute faut-il revenir quelques années en arrière pour comprendre que la Cour avait implicitement anticipé cette solution. En effet, tirant argument de l’art. 916 de l’AUDSCGIE N° Lexbase : A0024YT3 [16]qui invite à appliquer l’AUDSCGIE aux sociétés soumises à un régime particulier en tenant compte des dispositions législatives ou réglementaires internes qui les régissent, certaines personnes soutenaient que la présence de l’État dans des sociétés leur conférait le statut de « sociétés soumises à un régime particulier »[17]. Cependant, répondant à la question de savoir ce que recouvrait la notion de société « soumise à un régime particulier » et les critères permettant de considérer une société comme telle, la CCJA, dans sa mission d’interprétation des Actes uniformes[18], va dire que celle-ci doit être entendue comme « toute structure juridique revêtant une des formes prévues par l’AUSCGIE [LXB=A0024YT]qui, en raison de ses activités ou de la mission d’intérêt général qu’elle accomplit, est soumise à certaines règles de droit sectorielles ou dérogatoires du droit commun des sociétés commerciales de l’OHADA »[19]. Au regard des différents critères évoqués dans cette définition, il n’est nullement fait référence à la présence de l’État dans son capital social, encore moins à son taux de participation[20]. Une prise de position implicite qui donnait d’ailleurs raison à une doctrine éclairée et à la jurisprudence qui, sans allusion faite au critère de la participation de l’État dans le capital social, retenaient comme sociétés soumises à un régime particulier les sociétés anonymes de banque, d’assurance, des sociétés mutuelles, les établissements publics à caractère commercial et industriel[21] et les compagnies aériennes étrangères exerçant dans l’espace OHADA, ainsi que leurs succursales[22].

En décidant que la structure du capital social d’une entreprise publique avec l’État comme unique actionnaire ne change en rien la qualité commerciale de cette entité de droit privé, le juge communautaire attire ainsi l’attention de certains législateurs nationaux qui entreprennent, en violation des dispositions de l’AUDSCGIE [LXB=A0024YT], de soumettre certaines entreprises publiques au droit OHADA selon que l’État est actionnaire minoritaire ou majoritaire dans le capital[23]. Si la jurisprudence a logiquement fait de la forme commerciale des sociétés publiques, même avec l’État comme seul actionnaire, le critère déterminant de leur soumission au droit OHADA, c’est en vue de leur conférer le statut de personne morale de droit privé qui ne peut bénéficier de l’immunité d’exécution reconnue aux personnes morales de droit public et aux entreprises publiques.

II- L’exclusion des sociétés entièrement détenues par l’État du bénéfice de l’immunité d’exécution

L’immunité d’exécution est une faveur exceptionnelle de la loi en vertu de laquelle certains débiteurs ne peuvent faire l’objet d’une exécution forcée[24]. Consacrée par l’art. 30 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134, elle est traditionnellement reconnue aux personnes morales de droit public et aux entreprises publiques. En assimilant les sociétés d’État ou sociétés à capital public aux personnes morales de droit privé, le juge a voulu leur dénier le bénéfice de l’immunité d’exécution (A) et les soustraire ainsi définitivement des personnes qui en sont les bénéficiaires (B).

A. L’assimilation des sociétés d’État aux personnes morales de droit privé non bénéficiaires de l’immunité d’exécution

L’art. 30 al. 1^er de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134, dans sa version d’avant modification et au visa duquel lequel le juge s’est prononcé dans la présente espèce[25], dispose que « L’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution ». L’on a déduit de l’alinéa 2 du même article que ces personnes bénéficiaires sont les personnes morales de droit public et les entreprises publiques. Aussi l’interprétation a contrario voudrait que les personnes morales de droit privé n’en bénéficient pas, puisqu’elles ne sont pas des personnes morales de droit public. C’est d’ailleurs en ces termes qu’il faut comprendre l’assertion du juge communautaire d’après laquelle « En droit, les personnes morales de droit public s’opposent aux personnes morales de droit privé ».

En l’espèce, les hauts magistrats ont estimé que le PAA, parce qu’il était une personne morale de droit privé en raison de sa forme commerciale, ne pouvait pas bénéficier de l’immunité d’exécution. Aussi les saisies-attributions qui avaient été pratiquées par les sieurs Yao Abou Philippe et Moulot Roger Marc doivent être considérées comme régulières et obliger les banques tiers-saisies à payer les ex-employés du PAA.

Cette solution, s’agissant d’une société dont le capital social est intégralement détenu par l’État, n’est pas nouvelle. En effet, ce raisonnement avait été mené par la Cour, pour la première fois, dans l’affaire Enerca[26] après avoir manqué l’occasion qui lui avait été offerte dans une autre espèce[27]. Dans l’affaire de L’enerca, une saisie-vente avait été pratiquée sur les véhicules de la Société Enerca par les employés qu’elle avait licenciés et qui avaient pu obtenir sa condamnation pour licenciement abusif. La société débitrice, qui invoquait entre autres l’immunité d’exécution dont elle serait bénéficiaire, avait contesté la validité de la saisie devant le juge des référés du Tribunal de grande instance de Bangui qui l’avait déboutée aussitôt de sa requête. Mais la Cour d’appel de Bangui cassa cette ordonnance et lui donna raison en annulant le procès-verbal de la saisie-vente et en ordonnant la mainlevée de la saisie-vente. Saisie cependant d’un pourvoi en cassation, la CCJA décida pour la première fois que Enerca étant une société d’État dont le capital est détenu entièrement par l’État et constituée sous la forme de société anonyme est une personne morale de droit privé qui est exclue du bénéfice de l’immunité d’exécution.

Dans une autre espèce similaire, la CCJA cassa l’arrêt de la Cour d’appel de Kinshasa Gombé qui disait irrégulières, au nom de l’immunité d’exécution, les saisies-attributions pratiquées sur les comptes de la Société Nationale d’Électricité, au motif que la SNEL ne pouvait pas bénéficier de ladite immunité parce qu’elle était constituée sous la forme de société anonyme qui est une personne morale de droit privé et que le fait que l’État soit actionnaire unique ne faisait pas d’elle une personne morale de droit public bénéficiaire de l’immunité d’exécution^[28]. Quoi qu’il en soit, le seul fait pour une société privée de bénéficier des subventions de l’État ne lui confère pas le bénéfice de l’immunité, car à la vérité aucune société ne peut être à la fois anonyme et personne morale de droit public[29].

Cette solution louable, qui exclut les sociétés d’État du bénéfice de l’immunité d’exécution, permet de restaurer la sécurité juridique et de rassurer les créanciers quant au recouvrement de leurs créances vis-à-vis desdites entreprises dont les biens peuvent être saisis comme dans les entreprises privées. Il faut dire qu’elle était souhaitée depuis longtemps[30], et même encore très récemment[31], par la doctrine. Si l’évolution jurisprudentielle permet aujourd’hui de clarifier le sort des sociétés publiques face aux mesures d’exécution forcée, il faut reconnaître que cela n’a pas été toujours le cas.

Très tôt, en effet, la même Cour avait eu à décider que les entreprises publiques, quelle que soit leur forme (sociétés d’État, sociétés d’économie mixte ou établissements publics à caractère industriel et commercial) et leur mission, bénéficiaient de l’immunité d’exécution[32] et les lois nationales qui essayaient de les soustraire de ce régime de faveur pour leur appliquer celui du droit privé étaient vues comme violant l’art. 10 du Traité de l’OHADA[33]. 

Cependant, la CCJA va travailler à élaborer un régime pour chaque forme d’entreprise publique. C’est ainsi qu’elle va pour la première fois, mais dans une société d’économie mixte dont le capital était détenu à parts égales par l’État actionnaire et des personnes privées, refuser le bénéfice de l’immunité d’exécution invoqué au motif que ladite société est constituée sous la forme anonyme et donc régie par le droit privé[34]. L’on aurait pu penser en l’espace de quelque temps qu’elle était revenue sur sa position lorsqu’elle avait accordé le bénéfice de l’immunité d’exécution à une SEM dont le capital était détenu majoritairement par l’État malien[35]. Mais il ne s’agissait là que d’une jurisprudence isolée, car elle rectifia aussitôt le tir en refusant à une société anonyme à participation financière publique (l’équivalent de la société d’économie mixte en droit ivoirien) constituée majoritairement de fonds publics le bénéfice de l’immunité d’exécution parce qu’elle était une personne morale de droit privé ayant la forme d’une société commerciale régie par l’AUDSCGIE [LXB=A0024YT][36]. À la vérité, les arguments tirés de l’objet social et de la portion du capital détenu majoritairement par l’État, qui lui conférait le contrôle de la société, très souvent invoqué et approuvé autrefois dans cette forme de société publique, sont devenus aujourd’hui inopérants[37].

Ce florilège jurisprudentiel permet simplement de se rendre à l’évidence qu’une entreprise publique, qu’elle soit à capital public ou d’économie mixte, constituée sous la forme commerciale de société anonyme, est une personne morale de droit privé à qui l’on ne peut reconnaître le bénéfice de l’immunité d’exécution. Et en l’espèce, il n’était nullement contesté que le capital du PAA constitué en société anonyme était détenu entièrement par l’État ivoirien, personne morale de droit public par excellence à qui l’on accorde l’immunité d’exécution.

B. La soustraction des sociétés d’État des personnes bénéficiaires de l’immunité d’exécution

D’après les alinéas 1 et 2 de l’art. 30 l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134 précité, les personnes bénéficiaires de l’immunité d’exécution sont les personnes morales de droit public et les entreprises publiques. Le juge suprême l’a si bien rappelé dans la présente cause. Mais s’il est clair que les sociétés d’État ne sont pas des personnes morales de droit public de manière à jouir à de l’immunité de l’exécution, il faut cependant clarifier, aux fins d’abandon, l’affirmation surannée d’après laquelle les sociétés d’État ne sont pas des entreprises publiques.

Les personnes morales de droit public sont des groupements dotés de la personnalité juridique, d’une autonomie financière et soumis à un régime du droit public. C’est en cela qu’elles s’opposent aux personnes morales de droit privé régies par le droit commun. Traditionnellement, il s’agit de l’État et de ses démembrements, des collectivités territoriales (régions, communes), ou des établissements publics à caractère administratif. Ce sont ces personnes qui bénéficient des immunités d’exécution, du moins de celles du droit interne, car il en existe aussi celles du droit international reconnues aux États étrangers, à leurs agents diplomatiques ainsi qu’à certains organismes internationaux[38].

Il n’est donc pas surprenant que la jurisprudence décide régulièrement qu’un État, un établissement public à caractère administratif[39] ou un organisme international, tel que la Banque Centrale des États de l’Afrique de l’Ouest[40] ou la délégation Wallonie Bruxelles[41] bénéficient de l’immunité d’exécution. Il ne pourra en être autrement que si ces personnes morales renoncent expressément à ladite immunité. Aussi viole l’art. 30 al. 1^er de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134, la Cour d’appel qui décide que cette disposition est inapplicable à l’endroit de l’Agence pour la Sécurité de la Navigation Aérienne en Afrique et à Madagascar, dite ASECNA, parce qu’elle a déduit de la comparution de cette dernière devant les juridictions centrafricaines sans se prévaloir de son immunité d’exécution, la perte de ce privilège[42]. La réforme intervenue de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134[43] a entériné le caractère exprès de la renonciation qui avait été posé par la jurisprudence, de même qu’elle a précisé la liste des personnes morales de droit public bénéficiaires de l’immunité d’exécution[44]. 

Cependant, le bénéfice de l’immunité d’exécution n’est acquis que lorsque les saisies ou mesures d’exécution forcée ont été perpétrées et non de simples poursuites à l’égard des personnes bénéficiaires[45]. En d’autres termes, l’immunité d’exécution n’empêche pas que l’on puisse poursuivre en justice les personnes bénéficiaires à travers, par exemple, une procédure d’injonction de payer. L’immunité d’exécution ne confère donc pas à son bénéficiaire une immunité de juridiction[46]. Il est par conséquent important de ne pas confondre l’immunité d’exécution avec l’immunité de juridiction, de même qu’avec l’insaisissabilité qui est orientée vers les biens et qui empêche seulement le créancier d’aller jusqu’au bout de son droit[47]. L’insaisissabilité couvrant l’immunité d’exécution, certaines entreprises publiques à qui l’immunité d’exécution a été refusée ont parfois cru bon de se rabattre sur l’insaisissabilité[48]. À ce sujet, la réforme de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134 est également intervenue pour renforcer la liste des biens et créances insaisissables, même si la possibilité reconnue aux États de déclarer certains biens insaisissables a été maintenue[49]. On peut toutefois penser que l’État qui le ferait pour une entreprise publique constituée sous forme de société anonyme violerait l’esprit du nouvel art. 30 précité et reprendrait d’une main ce qu’il a donné d’une autre en acceptant de se conformer aux dispositions communautaires[50]. 

Dans la présente cause, le juge rappelle que les entités constituées sous la forme de société anonyme et ayant l’État comme unique actionnaire ne sont pas des entreprises publiques qui bénéficient de l’immunité d’exécution. Il reprend également cette formule pour toutes les sociétés d’économie mixte[51], autre forme d’entreprises publiques. Pourtant cette affirmation n’a plus la même véracité aujourd’hui qu’autrefois et mérite de ce fait un abandon par la jurisprudence. La vérité est que l’on ne peut plus nier que ces entités sont des entreprises publiques ayant le statut de personne morale de droit privé comme les entreprises privées. Mais avant d’y parvenir, il serait judicieux de rappeler le contexte dans lequel cette formule a vu le jour.

Lorsque le juge déclare que les entreprises publiques bénéficient de l’immunité d’exécution et en exclut de celles-ci les entités constituées sous la forme de société anonyme, c’est qu’il reprend la conception large de la notion d’entreprise publique longtemps adoptée par l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134 dans sa version originelle, mais aujourd’hui abandonnée. Prises dans un sens large, les entreprises publiques doivent s’entendre de celles gérant les services publics (établissements publics) et celles gérant les activités de nature commerciale et industrielle (sociétés publiques ou parapubliques)[52]. C’est ainsi que sous le prisme de cette conception, l’immunité d’exécution était accordée autrefois à des sociétés dont le capital social était entièrement détenu par l’État[53] ou à des établissements publics[54]. Aujourd’hui la donne a changé, et il nous semble que le juge suprême devrait s’abstenir d’utiliser cette formule malencontreuse, et ce pour deux raisons.

La première est que la tendance actuelle est à l’adoption de la conception restrictive de la notion d’entreprise publique, c’est-à-dire celle qui ne retient comme telles que les sociétés anonymes à capital public, les sociétés d’économie mixte ou les établissements publics à caractère industriel et commercial[55], quoique cette dernière catégorie peine à disparaître[56] ; les législateurs nationaux les transformant progressivement en sociétés anonymes publiques ou parapubliques[57].

La seconde raison tient à l’éviction par le législateur communautaire lui-même des « entreprises publiques » des bénéficiaires de l’immunité d’exécution. En effet, l’art. 30 révisé de l’Acte uniforme précité ne retient plus parmi les bénéficiaires de l’immunité d’exécution les entreprises publiques. Il n’y est plus que fait allusion à la personne morale de droit public. Or les entreprises publiques ne sont pas à proprement parler les personnes morales de droit public[58], le législateur ayant lui-même cité, mais de manière non exhaustive, lesdites personnes^[59]. Cette réécriture peut s’interpréter comme un aveu tacite du législateur de voir en des sociétés où l’État est actionnaire minoritaire, majoritaire ou unique des entreprises publiques, mais qui sont des personnes morales de droit privé. Cette réécriture se comprend aisément, car elle est parfaitement conforme à l’évolution jurisprudentielle de la Cour communautaire qui refuse l’immunité d’exécution à toutes les entreprises constituées sous la forme commerciale de société anonyme ayant dans leur capital une personne publique. Il ne serait donc pas malvenu de penser qu’elles sont des entreprises publiques[60] ou comme le préférerait le Professeur Anoukaha François, des « sociétés publiques ou parapubliques ; cette qualification permettant nettement de les distinguer des établissements publics »[61]. 

Nous espérons au regard de ce qui précède que le juge communautaire cessera de faire usage de cette formule malencontreuse prêtant parfois à confusion, car il est avéré que les entreprises publiques ne s’entendent plus de nos jours que des sociétés publiques et parapubliques (ce que ne sont plus les établissements publics administratifs) et leur constitution sous la forme commerciale de société anonyme les prive logiquement du privilège de l’immunité d’exécution comme ce fut le cas dans la présente espèce.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

En application de l’article 213 du Code du travail gabonais adopté par la Loi n° 022/2021 du 19 novembre 2021 N° Lexbase : A72617DB, le décret n° 0329/PR/MTLCC du 1^er août 2024 N° Lexbase : A89725W9 vient préciser la nature des travaux interdits aux femmes enceintes. Ce texte s’inscrit dans le cadre des dispositions prévues par le chapitre V du Code du travail, qui vise à assurer la protection des femmes en état de maternité.

Le Code gabonais du travail garantit une protection spécifique aux employées enceintes, leur assurant notamment : une protection contre le licenciement et des aménagements pendant la période de grossesse et après l’accouchement.

Ainsi, le licenciement d’une femme enceinte, dont l’état est médicalement constaté, est interdit. De même, tout licenciement intervenant dans les quinze mois suivant la date de l’accouchement doit recevoir l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail compétent. Par ailleurs, le droit au congé de maternité (article 208 du Code du travail) et les modalités de reprise du travail sont également encadrés. Des heures d’allaitement sont prévues après le retour de l’employée au travail.

Contenu et portée du décret

Aux termes de l’article 213 du Code du travail, le décret a été élaboré sur proposition conjointe du ministre en charge du travail et du ministre en charge de la santé, après consultation des principales organisations d’employeurs et de travailleurs représentatives. Le texte fixe une liste précise des travaux interdits aux femmes enceintes, qui s’applique également durant les six mois suivant leur retour de congé maternité. Ces interdictions visent à protéger la santé des travailleuses ainsi que celle de leur enfant à naître.

Liste des travaux interdits

Les restrictions concernent les tâches susceptibles de présenter un risque pour la santé de la femme enceinte ou du fœtus. Nous proposons ci après une classification des travaux interdits aux femmes enceintes et spécifiés par le décret  n° 0329/PR/MTLCC du 1^er août 2024 N° Lexbase : A89725W9. 

1. Efforts physiques répétitifs :

S’accroupir ou se pencher plus de 10 fois par heure.

Monter sur une échelle plus de trois fois par quart de travail de huit heures.

Rester debout plus de quatre heures consécutives.

Monter des escaliers plus de trois fois par quart de travail.

Soulever plus de 23 kg après la vingtième semaine de grossesse.

Soulever plus de 11 kg après la vingt-quatrième semaine de grossesse.

2. Manipulation de charges et équipements :

Transporter des charges sur des tricycles, porteurs à pédales, brouettes ou charrettes.

Utiliser des engins mus à l’air comprimé, comme des marteaux-piqueurs.

3. Travaux exposant à des risques mécaniques :

Contrôler, graisser, nettoyer ou réparer des machines ou mécanismes en marche.

Travailler debout, en hauteur, ou dans des espaces confinés.

4. Exposition aux produits chimiques et agents dangereux :

Manipuler ou s’exposer à des produits chimiques.

Aiguiser, meuler, fraiser ou polir des outils ou métaux.

Polir à sec des cristaux ou du verre.

Effectuer des mélanges ou des tartinages dans la fabrication ou la réparation d’accumulateurs électriques.

Nettoyer des ateliers manipulant des produits toxiques.

5. Travaux en milieux à risques biologiques ou environnements ionisants :

Travailler dans des dépôts de débris d’animaux.

Effectuer des tâches en milieu souterrain (mines, carrières).

Être exposée à des agents bactériens, viraux ou parasitaires, en particulier au virus de la rubéole et à la toxoplasmose.

Travailler en milieu hyperbare.

S’exposer à des champs électromagnétiques ou à des rayonnements ionisants.

Ce décret renforce les dispositions déjà prévues par le Code du travail en offrant une protection accrue aux travailleuses enceintes. Il reflète l’engagement des autorités gabonaises à garantir des conditions de travail sûres et adaptées aux femmes pendant cette période particulière. Les employeurs sont donc appelés à veiller scrupuleusement au respect de ces obligations, sous peine de sanctions prévues par la loi.

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La nouvelle législation comorienne sur la gouvernance des sociétés à participation publique s’applique à toutes les sociétés commerciales dans lesquelles l’État, ses entreprises ou les établissements publics détiennent, seuls ou conjointement, directement ou indirectement, une participation au capital. Elle établit que ces sociétés sont désormais soumises aux dispositions générales des actes uniformes de l’OHADA. En conséquence, les sociétés à participation publique déjà existantes disposent d’un délai de douze mois pour se conformer à ces exigences.

Plus particulièrement, la loi précise que l’Acte uniforme du 30 janvier 2014 relatif aux droits des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique (GIE) N° Lexbase : A0024YT3 s’applique à ces entités. Cette mesure s’inscrit dans la continuité de l’article 1er, alinéa 1, de l’acte uniforme précité, selon lequel : « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un État ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l’un des États parties au Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, est soumise aux dispositions dudit acte uniforme. »

Cependant, la loi comorienne semble aller plus loin en élargissant le champ d’application territorial des actes uniformes aux sociétés à participation publique. Alors que l’acte uniforme limite son applicabilité aux sociétés ayant leur siège social sur le territoire d’un État membre, la loi comorienne ne prévoit pas cette restriction. Cela soulève une question essentielle : doit-on en conclure que cette loi, ainsi que les actes uniformes de l’OHADA qu’elle cite, s’appliquent également aux sociétés dans lesquelles l’État comorien ou ses établissements publics détiennent une participation, indépendamment de leur localisation ? Une réponse affirmative impliquerait une extension de l’applicabilité des actes uniformes, ainsi que de la loi elle-même, à toutes les opérations par lesquelles l’État acquiert une participation dans une société commerciale.

Par ailleurs, l’article 1er, alinéa 2, de la loi comorienne mentionne expressément l’Acte uniforme relatif aux droits des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique (GIE) N° Lexbase : A0024YT3 ainsi que l’Acte uniforme du 26 janvier 2017 relatif au droit comptable et à l'information financière N° Lexbase : A0025YT4. Cette liste, cependant, n’est pas exhaustive : la même disposition pourrait justifier l’applicabilité d’autres actes uniformes ainsi que de lois générales ou spécifiques, pour autant qu’elles ne soient pas contraires à ces actes uniformes.

Au-delà de ces considérations introductives, la loi établit également des règles encadrant l’acquisition et la cession par l’État ou ses établissements publics de participations dans des sociétés commerciales. En fonction de leur importance, ces opérations doivent être autorisées soit par une loi, soit par un décret pris en conseil des ministres. Les dispositions relatives à la gouvernance de ces sociétés sont également précisées (articles 8 et suivants). Elles incluent notamment :

• la désignation de l’entité représentant l’actionnaire au sein de l’État ;
• l’organisation des assemblées générales des entreprises publiques ;
• les obligations spécifiques en matière d’information financière et d’audit ;
• et les mécanismes d’information du gouvernement et du parlement concernant le fonctionnement de ces sociétés.

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