Lexbase Afrique-OHADA n°80 du 19 décembre 2024 Voir tous les numéros

La loi béninoise n° 2024-14 du 2 septembre 2024 a pour objet de régir l’implantation, l’exercice et le contrôle des activités bancaires sur le territoire béninois. Elle s’applique également aux procédures de résolution et de liquidation des établissements concernés. Les entités visées comprennent spécifiquement les banques, les établissements financiers de crédit, les établissements de paiement, les établissements de monnaie électronique, ainsi que les holdings bancaires, quelle que soit leur forme juridique ou l’emplacement de leur siège social ou de leur principale implantation.

Le seul critère de rattachement pour l’application de cette loi est l’exercice d’activités sur le territoire béninois. La nationalité des dirigeants ou des détenteurs du capital social est sans incidence. Certaines dispositions de la loi s’appliquent également aux compagnies financières, en complément des régulations spécifiques qui leur sont destinées, telles que celles prévues par le décret n° 2014-573 du 7 octobre 2014 relatif à l’élaboration du Tableau des Opérations Financières de l’État (TOFE) N° Lexbase : A1225ZP3.

Cette loi établit notamment le cadre institutionnel, en précisant les attributions du Conseil des ministres de l’Union monétaire ouest-africaine (UMOA), du ministre chargé des Finances et de la Banque centrale. Elle définit également la nature des opérations bancaires, les conditions d’agrément et d’organisation de la profession bancaire.

La gouvernance des banques fait l’objet de dispositions spécifiques, tout comme les règles relatives à la finance islamique en République du Bénin, pour lesquelles un conseil central de conformité est institué. Une attention particulière est également accordée aux dispositions prudentielles et comptables, qui occupent une place centrale dans le texte.

Falilou DIOP. 

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L’ordonnance n° 2024-017/PT-RM du 27 septembre 2024 crée un service central dénommé Direction Générale du Trésor et de la Comptabilité Publique.

Celle-ci a pour mission de mettre en œuvre les éléments de la politique nationale en matière financière, comptable, monétaire et d’assurance. Elle est chargée de l’exécution du budget des organismes publics et parapublics, de la tenue et de la production des comptes publics, de la gestion de la trésorerie publique ainsi que de la gestion comptable du portefeuille de l’État.

La DGTCP assure également la coordination et le contrôle technique des services rattachés, qu’ils soient régionaux, subrégionaux ou extérieurs, ainsi que des postes comptables des organismes publics soumis aux règles de la comptabilité publique.

La présente ordonnance abroge l’ordonnance n° 02-030/P-RM du 4 mars 2002.

Falilou DIOP.

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Le décret n° 2024-053/PR du 30 septembre 2024 N° Lexbase : A84166CP définit les conditions d’octroi et de retrait du droit d’accès au réseau électrique national. Il est pris en application des articles 28 et 52 de la loi n° 2018-010 du 8 août 2018, relative à la promotion de la production d’électricité à partir de sources d’énergies renouvelables au Togo N° Lexbase : A3449YPG.

Ce décret précise notamment que tout auto-producteur d’électricité à base de sources d’énergies renouvelables, dont les installations sont soumises au régime d’autorisation, ainsi que tout producteur indépendant, ont le droit d'accéder au réseau électrique national de distribution. Il établit également une exigence de stockage minimal pour les installations à base d’énergies renouvelables, injectant de l’électricité sur le réseau national.

Ainsi, tout auto-producteur ou producteur indépendant d’électricité à partir de sources renouvelables est tenu d’intégrer un système de stockage minimum, d’une capacité équivalente à 10 % de la puissance installée, avec une autonomie d’une heure, afin d’accéder au réseau de distribution. Les titulaires de permis d’injection doivent garantir l’injection de cette capacité minimale de stockage pendant les heures de pointe spécifiées dans leur permis d’injection.

Enfin, le décret précise par ailleurs les conditions de retrait ou d’annulation du droit d’accès au réseau électrique national de distribution.

Falilou DIOP.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Introduction

Le revers de fortune n’est pas un fait extraordinaire pour les entreprises, car les difficultés font partie du cours normal de leur existence et peuvent même conduire à leur déclin. Un auteur soulignait fort à propos que « comme un organisme vivant, l’entreprise naît, vit et peut être le siège de désordres divers, dont les plus graves sont susceptibles de provoquer sa disparition »[1]. Il n’est pas vain de rappeler que le caractère répressif du droit de la faillite a pendant longtemps marqué l’environnement de l’entreprise, car, à l’origine, les procédures collectives étaient destinées à éliminer les commerçants défaillants[2] et à satisfaire les créanciers. En effet, les créanciers dont le recouvrement de la créance était en péril avaient le droit d’organiser leur paiement collectif en réalisant tous les actifs de leur débiteur dans une procédure collective universelle. Le fait pour le débiteur d’avoir trahi la confiance de ses créanciers l’exposait à la « venditio bonorum » marquée par la vente collective des biens du débiteur pour payer ses créanciers[3]. Toutefois, une évolution s’est par la suite opérée sur l’image que l’on se faisait du débiteur ; celui-ci passant désormais pour un malchanceux plutôt que pour un malhonnête, ce qui a atténué la sévérité vis-à-vis du débiteur en faillite. Balzac affirmait déjà dans ce sens qu’« il y a donc deux faillites : la faillite du négociant qui veut ressaisir les affaires, et la faillite du négociant qui, tombé dans l’eau, se contente d’aller au fond de la rivière »[4].

Le passage du droit de la faillite au droit des entreprises en difficulté, tout en opérant une remarquable distinction entre l’homme et l’entreprise, a permis de mettre au-devant de la scène les trois objectifs contemporains du traitement des difficultés des entreprises que sont la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et des emplois et l’apurement du passif[5]. Pour atteindre ces objectifs, deux voies ont été imaginées par le législateur : la voie classique des procédures judiciaires et la voie récente des procédures amiables. Si les procédures judiciaires offrent au juge un rôle prépondérant dans le traitement des défaillances des entreprises, et sont caractérisées par une certaine rigidité, les procédures amiables en revanche ont ceci de particulier qu’elles accordent aux parties prenantes une grande marge de manœuvre personnelle traduite par la libre négociation des solutions. Ici, « la restauration des droits des créanciers et, à ce titre, leur participation à l’élaboration du traitement des difficultés de leur débiteur sont amplement perçues comme le nouveau leitmotiv du droit des entreprises en difficulté. Combinée à la volonté de prévenir et de traiter les difficultés des entreprises en amont de la cessation des paiements, la réhabilitation de la voix des créanciers participe à l’émergence des législations selon lesquelles le traitement qu’il convient d’administrer au débiteur sera discuté »[6].

 Ces procédures ont ainsi trouvé un terrain de prédilection dans les techniques de prévention des difficultés des entreprises mises en place par le droit OHADA[7] des entreprises en difficulté[8]. La prévention consiste à prendre des mesures destinées à éviter que les difficultés des entreprises deviennent si graves qu’elles conduisent à la cessation des paiements et donnent lieu à l’ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens[9]. Si la prévention est de loin préférable au traitement, encore faut-il que le débiteur maîtrise les différents visages de la prévention pour ne pas tomber dans le piège des procédures collectives. La prévention permet donc d’intervenir avant que les difficultés n’atteignent le seuil qui rend impossible l’évitement de l’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens du débiteur. En effet, « ce n’est pas lorsque l’actif est consumé, lorsque le crédit est perdu, lorsque la clientèle s’en va et lorsque les meilleurs éléments du personnel sont recrutés par “les chasseurs de têtes”, que le redressement est encore possible. Arrivée à ce stade, l’entreprise est condamnée »[10].

Ainsi, la prévention consiste à détecter précocement les difficultés[11], à déclencher l’alerte[12] et à demander l’ouverture du règlement préventif ou de la conciliation[13]. Le règlement préventif est une procédure ouverte à l’égard d’une entreprise qui connaît des difficultés financières, mais dont la situation économique n’est pas encore irrémédiablement compromise. Elle permet au débiteur de bénéficier de la suspension des poursuites individuelles[14], d’éviter la cessation des paiements[15] et d’apurer son passif. Cela dit, il est intéressant de souligner que la réforme la plus ambitieuse en matière de prévention dans l’espace OHADA est l’instauration d’une nouvelle procédure dite de conciliation, autrefois appelée règlement amiable[16]. L’article 2 de l’Acte Uniforme OHADA portant Organisation des Procédures collectives d’Apurement du Passif N° Lexbase : A0133YT4[17] définit la conciliation comme « une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder. Cette restructuration s’effectue par le biais de négociations privées et de la conclusion d’un accord de conciliation négocié entre le débiteur et ses créanciers ou, au moins ses principaux créanciers, grâce à l’appui d’un tiers neutre, impartial et indépendant dit conciliateur ». Le Professeur Kalieu Elongo renchérit en affirmant que la conciliation « est une procédure à but préventif destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder. Elle est consensuelle, confidentielle (ce qui se traduit par l’absence de publicité à l’ouverture, le prononcé de décision à huis clos et l’obligation de confidentialité imposée aux différents acteurs) et rapide et l’acteur principal en est le conciliateur qui doit contribuer à la conclusion d’un accord amiable qui est l’issue recherchée par cette procédure »[18]. De ce point de vue, la procédure de conciliation s’articule autour de la détection précoce des difficultés par le débiteur[19] et de leur traitement par voie contractuelle. S’agissant spécifiquement de la contractualisation de la prévention des difficultés des entreprises par le truchement de la procédure de conciliation, elle traduit une certaine déjudiciarisation du processus d’élaboration et d’adoption de la solution négociée. L’on observe en effet que le droit des entreprises en difficulté marque un net glissement du terrain de l’ordre public vers celui de la libre négociation des solutions entre les parties, surtout lorsqu’il s’agit d’une procédure préventive. Garantir la continuité de l’entreprise[20], repousser, sinon éteindre, la possibilité de la survenance de la cessation des paiements, préserver une relation de confiance envers les créanciers de l’entreprise, telles sont les finalités de la prévention qui, lorsqu’elle est activée dans le cadre de la procédure de conciliation, se révèle être le terrain d’expression privilégié de la volonté des parties. De manière générale, la contractualisation est le processus de création d’un accord écrit qui définit les termes et les conditions d’une relation entre des parties. Dans le cadre de la prévention de la défaillance des entreprises, la contractualisation est donc une technique de gestion de la procédure de conciliation qui place le débiteur et ses créanciers au cœur de la stratégie préventive en leur accordant d’innombrables prérogatives leur permettant d’aménager conventionnellement la prévention. 

Toutefois, au regard de l’importance donnée à la volonté individuelle dans la procédure de conciliation, il se pose la question de savoir si la contractualisation matérialisée par la procédure de conciliation garantit efficacement la prévention des difficultés de l’entreprise. Autrement dit, la contractualisation de la prévention est-elle à elle seule suffisante pour assurer le succès de la prévention ? Mieux, la contractualisation de la conciliation peut-elle être considérée comme une solution inachevée à l’aune de la prévention des difficultés des entreprises ? L’intérêt de cette étude est à la fois théorique et pratique. Sur le plan théorique, elle permet de mesurer le degré de contractualisation de la procédure de conciliation de manière à dégager ses forces et faiblesses[21]. Sur le plan pratique, elle permet de souligner la nécessaire cohabitation entre le volontarisme et l’impératif afin d’éviter les débordements du contractualisme et de préserver l’équilibre entre l’expression de la liberté contractuelle et la nécessité de l’ordre public. Car, si « la volonté est tellement libre de sa nature qu’elle ne peut jamais être contrainte », force est de reconnaître qu’en matière de conciliation, elle ne doit pas signer l’arrêt de mort de l’impératif. Aussi, pour rendre compte de cette dichotomie, convient-il de souligner que si, d’une part, la prévalence de la contractualisation de la procédure de conciliation est un catalyseur de la prévention réussie des difficultés des entreprises (I), d’autre part, la survivance de l’impératif dans la procédure de conciliation demeure une nécessité (II). 

I- La prévalence de la contractualisation de la procédure de conciliation 

            La procédure de conciliation est fortement marquée par la liberté contractuelle au regard de l’intrusion de l’accord de volontés dans un domaine normalement soumis à des règles impératives. Le contrat est d’ailleurs défini à l’article 1101 du Code civil comme « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose ». Ainsi, contractualiser la procédure de conciliation revient à la gouverner par des principes relevant de la liberté contractuelle[22] tout en remettant en question l’idée selon laquelle la prévention des difficultés de l’entreprise est l’apanage du juge[23]. C’est du moins ce que traduit le pouvoir des parties de faire et de défaire la procédure de conciliation (A), ainsi que le caractère contractuel des négociations débouchant sur l’accord de conciliation (B).

A. Le pouvoir des parties de faire et de défaire la procédure de conciliation

La procédure de conciliation est révélatrice des principes relevant de la liberté contractuelle que sont : la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son cocontractant, la liberté de déterminer le contenu et la forme du contrat. Ainsi, la procédure de conciliation prend appui sur la commune intention des parties. Le débiteur est désormais artisan de son propre sauvetage en négociant avec ses principaux créanciers, en principe très loin de toute interférence du juge. L’on note ainsi un certain monopole du débiteur dans la mise en place de la procédure de conciliation (1), et la possibilité d’interruption discrétionnaire de la procédure de conciliation par les parties (2).

1) Un certain monopole du débiteur dans la mise en place de la procédure de conciliation

Le débiteur[24] détient le monopole du déclenchement de la procédure de conciliation. Il ressort en effet de l’article 5-1 de l’AUPCAP N° Lexbase : A0133YT4 que « le président de la juridiction compétente est saisi par une requête du débiteur ou par une requête conjointe de ce dernier avec un ou plusieurs de ses créanciers ». Malgré la possibilité d’une requête conjointe du débiteur avec un ou plusieurs de ces créanciers, il ne faut pas perdre de vue que c’est exclusivement au débiteur qu’il revient de requérir l’ouverture de la procédure de conciliation. La possibilité d’une requête conjointe « traduit tout simplement le caractère négocié de la procédure puisque le créancier ou les créanciers seront forcément ceux avec qui le débiteur entend engager des négociations en vue de parvenir à un accord »[25]. En gros, ni le président de la juridiction compétente, ni le procureur de la République[26], ni un créancier[27] encore moins le commissaire aux comptes ne peuvent déclencher la procédure de conciliation, même si le dirigeant s’abstient et que le recours est commandé par l’intérêt de l’entreprise[28]. Il est donc évident que solliciter l’ouverture de la procédure de conciliation est une faculté plutôt qu’une obligation, et que partant, son ouverture ne peut intéresser avant tout et surtout que le débiteur qui d’ailleurs n’est pas encore en état de cessation des paiements et n’éprouve que des difficultés avérées ou prévisibles[29].

Par ailleurs, le choix des participants dans les négociations est discrétionnairement opéré par le débiteur tout comme la participation de ces derniers est volontaire[30]. Le débiteur peut ainsi proposer un conciliateur dans sa requête, lequel peut être validé par le président de la juridiction compétente dans la décision d’ouverture de la conciliation[31]. Le conciliateur demeure un tiers dans la procédure de conciliation et ne peut à ce titre s’immiscer dans la gestion des affaires du débiteur ou imposer des mesures aux parties. Il se limite à rapprocher leurs positions et à les aider à parvenir à un règlement amiable de leur différend[32]. Il a donc pour mission de favoriser la conclusion d’un accord, négocié entre ledirigeant et ses principaux créanciers ou cocontractants habituels, destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Mais il peut également proposer toute mesure favorisant la sauvegarde de l’entreprise, le maintien des emplois et l’apurement du passif. 

De même, le débiteur choisit librement les créanciers avec lesquels il entend parvenir à un accord ; il s’agit de ses principaux créanciers ou cocontractants habituels. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’article 5-2 de l’AUPCAP N° Lexbase : A0133YT4 souligne que sa requête doit être accompagnée d’un document indiquant les noms, prénoms et domicile des créanciers qui se joignent à la demande. Il peut s’agir de plusieurs créanciers, d’une petite minorité de créanciers ou même d’un seul. Ainsi, le choix des créanciers dépend du débiteur, et leur décision de s’associer à un accord amiable est individuelle et personnelle. C’est dire que bien que les créanciers soient des acteurs indispensables à la restructuration de l’entreprise, leur participation y est entièrement volontaire. Toute chose qui a été rappelée par la Cour de cassation qui soulignait dans un arrêt qu’« un créancier appelé à négocier dans le cadre d’une procédure de mandat ad hoc n’est pas tenu d’accepter les propositions du mandataire ad hoc »[33]. Pour être plus précis, non seulement un créancier peut décliner l’offre de participer à la procédure de conciliation, mais en outre il peut refuser de donner son accord à une mesure proposée par le débiteur ou même refuser de poursuivre les négociations en se retirant des pourparlers. 

            Il ne faut pas aussi oublier d’ajouter que ce sont les parties, notamment le débiteur, qui déterminent la géométrie des négociations en exposant dans sa demande ses difficultés ainsi que les moyens d’y faire face[34]. De ce point de vue, le débiteur doit formuler des propositions de manière à susciter l’adhésion de ses principaux créanciers dont les poursuites pourraient aggraver ses difficultés. Ces propositions peuvent porter sur le financement des activités, l’apurement du passif, la compression du personnel, la réorganisation des activités et la restructuration de l’entreprise. 

            2) La possibilité d’interruption discrétionnaire de la procédure de conciliation par les parties

Toujours dans la mouvance du volontarisme, les parties peuvent décider de mettre prématurément fin à la procédure de conciliation à tout moment, si du moins le débiteur n’est pas en état de cessation des paiements. En principe, cette prérogative est reconnue expressément au débiteur par l’article 5-8 de l’AUPCP N° Lexbase : A0133YT4 qui énonce que « à tout moment, en l’absence de cessation des paiements, le débiteur peut demander à ce qu’il soit mis fin à la mission du conciliateur et à la conciliation, auquel cas le président de la juridiction compétente y met fin sans délai ». 

Ainsi, à toute époque du processus de conciliation, le caractère volontariste de la conciliation peut conduire le débiteur, pour une raison ou une autre, à demander au juge de mettre fin à la procédure, auquel cas celui-ci y met fin immédiatement. Sans doute, étant donné que la procédure de conciliation est la chose des parties prenantes, le président de la juridiction compétente n’a pas à apprécier les raisons qui justifient la demande d’interruption de la conciliation afin d’en juger l’opportunité. Il doit tout simplement se plier à la volonté du débiteur de voir la procédure de conciliation s’arrêter. De la même manière, et même si la loi ne le dit pas, tout créancier appelé à la conciliation peut provoquer la fin de celle-ci en se retirant précocement des négociations ou en informant le juge qu’il n’est plus intéressé par la poursuite des pourparlers. Dans ce cas, le juge ne peut que prendre acte de ce désistement du créancier et prononcer la fin de la procédure de conciliation[35].

Quoiqu’il en soit, dans l’un comme l’autre des cas la question se pose de savoir si la responsabilité de celui qui a pris l’initiative de rompre brusquement les pourparlers peut être engagée pour abus du droit d’interrompre la conciliation.L’abus étant un usage injustifié ou excessif de quelque chose ou d’un pouvoir par son titulaire, celui qui dépasse les limites de son droit ou commet une faute dans l’exercice de celui-ci, notamment parce qu’il s’en sert pour nuire à autrui, engage sa responsabilité[36]. Or, dans la procédure de conciliation, invoquer une rupture abusive de la part du débiteur, qui en est l’initiateur, est un faux-fuyant dans la mesure où ce dernier a au départ sollicité l’ouverture de la conciliation pour son seul et unique intérêt[37]. D’ailleurs, la loi ne précise-t-elle pas qu’il peut « à tout moment » demander au juge qu’il soit mis un terme à la conciliation ? C’est donc dire que le débiteur peut librement faire et défaire la procédure de conciliation et que l’idée d’abus ne peut pas véritablement s’accommoder de la procédure de conciliation, du moins lorsque les parties sont encore dans la phase des négociations. Le débiteur est la seule personne apte à décider de l’opportunité de la demande, car c’est lui qui apprécie si les difficultés auxquelles il est confronté ne sont pas de nature à compromettre irrémédiablement la situation de l’entreprise[38]. Tant qu’il n’y a pas cessation des paiements[39], le débiteur ne peut pas être contraint à d’ouvrir la procédure de conciliation. En outre, quand bien même il aurait sollicité l’ouverture de la procédure de conciliation, il lui est loisible de demander que le juge y mette fin s’il trouve qu’elle n’a plus sa raison d’être[40].

Quant au créancier, il est possible de penser qu’on puisse lui reprocher d’avoir abusivement demandé au juge de mettre fin à la procédure de conciliation, au cas où les négociations étaient à un stade où un désistement impromptu n’était pas envisageable. Le créancier étant celui sur lequel repose tout espoir du succès de la conciliation, au regard des sacrifices que le débiteur attend de lui, le fait pour lui de rompre sans motif sérieux les négociations peut passer pour un abus. De ce point de vue, il a été jugé que les créanciers qui ont rompu les pourparlers de façon inopportune et brutale doivent apporter la preuve de l’existence d’une de la part du débiteur, faute de quoi leur responsabilité peut être engagée[41].

De toutes les façons, l’objectif des parties engagées dans la procédure de conciliation est l’expectative d’un accord 

B. Le caractère contractuel des négociations débouchant sur l’accord de conciliation

La procédure de conciliation est ouverte dans le but de conclure un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers. Le but de la procédure de conciliation est bien évidemment la conclusion d’un accord de conciliation entre le débiteur, d’une part, et ses principaux créanciers importants, d’autre part, à travers lequel ces derniers consentent un certain nombre de sacrifices tels que l’octroi des remises de dettes, des délais de paiement ou l’abandon des créances. En temps normal, aucun sacrifice n’est imposé aux créanciers comme en ce qui concerne le traitement judiciaire des difficultés des entreprises[42]. Ceci est révélateur des deux facettes de l’issue des négociations (1) qui ne doivent tout de même pas occulter la force exécutoire de l’accord de conciliation (2).

1- Les deux facettes de l’issue des négociations

Le premier cas de figure de l’aboutissement de la procédure de conciliation est l’échec de la conciliation qui marque la volonté de l’une des parties prenantes à la conciliation de ne pas donner une chance à l’entreprise au bord de la défaillance. Dans la plupart des cas, ce sont les créanciers qui sont à l’origine de cette obstruction. À cet égard, en raison du principe de l’autonomie de la volonté, le débiteur qui dans la procédure de conciliation sollicite l’approbation de ses propositions par ses principaux créanciers doit intégrer le fait qu’aucun de ces créanciers n’est obligé de les accepter. Ces propositions peuvent porter sur un rééchelonnement des dettes, un allégement des dettes ou des intérêts, l’octroi des délais ainsi que la restructuration des finances de l’entreprise débitrice. En tout état de cause, « en cas d’impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur présente sans délai un rapport écrit au président. Celui-ci met fin à sa mission et à la conciliation, après avoir entendu le débiteur »[43].

Le second cas de figure est matérialisé par l’accord de conciliation qui est en effet le résultat de discussions entre le débiteur et ses créanciers, lesquels sont libres de le rejeter en bloc[44] ou de ne donner leurs accords que sur certaines mesures en particulier[45]. La négociation est ainsi l’âme de la procédure de conciliation et débouche très souvent sur un accord qui prend la forme d’un contrat librement consenti par les parties. L’accord de conciliation est en effet soumis au droit commun des contrats, car il est gouverné par les conditions générales de formation du contrat. Cet accord traduit la volonté unanime des parties prenantes et marque la fin de la procédure de conciliation. Les parties ont la possibilité de conférer une certaine autorité à l’accord signé soit en le déposant au rang des minutes d’un notaire, ou en demandant son homologation ou son exequatur par la juridiction ou l’autorité compétente statuant à huis clos[46]. Il faut tout de même souligner que l’accord constaté a l’avantage d’accélérer la résolution des difficultés de l’entreprise, car il ne fait l’objet d’aucun contrôle judiciaire comme il en serait si les parties avaient choisi l’homologation. En cas d’homologation, le juge doit en effet s’assurer que le débiteur n’est pas en cessation des paiements, que les termes de l’accord ne sont pas contraires à l’ordre public et que l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non parties à l’accord[47].

2- La force exécutoire de l’accord de conciliation

Quoiqu’il en soit, il ne suffit pas de parvenir à un accord de conciliation ; encore faut-il que les parties s’attellent à mettre en œuvre les résolutions découlant de ce contrat qu’est l’accord de conciliation. Car une fois l’accord de conciliation conclu, il s’impose aux parties en raison de sa naturelle force obligatoire[48]. C’est ainsi que les parties à l’accord sont tenues de respecter ce qu’elles se sont convenus. L’accord de conciliation tire en effet sa force obligatoire des dispositions du Code civil applicables au contrat dont l’article 1134 énonce que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». 

En effet, dès lors que les parties sont parvenues à l’accord en respectant les canevas prévus pour la procédure de conciliation, dès lors que le consentement a été donné de façon libre et éclairée, rien ne s’oppose plus à ce que l’accord de conciliation puisse produire tous ses effets. Chacune des parties est donc tenue d’exécuter sa part du contrat compte tenu des différents engagements pris dans l’accord de conciliation. L’inexécution par l’une des parties de son engagement peut ainsi légitimer le refus de l’autre partie d’exécuter ses obligations et même donner lieu au paiement des dommages-intérêts. Cette inexécution peut provenir autant du débiteur que des créanciers. Dans le premier cas, il peut arriver que le débiteur n’exécute pas une obligation de souscrire un emprunt ou de payer une somme d’argent. Dans le second cas, il peut se faire que le créancier n’ait pas libéré le nouvel apport en trésorerie qu’il avait promis ou n’ait pas fourni le nouveau bien ou service comme prévu dans l’accord de conciliation. Dans l’un comme l’autre des cas, l’accord de conciliation pourrait faire l’objet de résolution judiciaire ou de plein droit selon le cas[49]. Par ailleurs, il est important de souligner que la résolution de l’accord permettra aux créanciers, parties à l’accord de conciliation, de recouvrer l’ensemble de leurs droits faisant l’objet de suspension pendant la durée de l’exécution de l’accord, notamment le droit d’engager des poursuites individuelles. En effet, au visa de l’article 5-13 de l’AUPCAP N° Lexbase : A0133YT4, « si la résolution est prononcée, les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances, déduction faite des sommes perçues », toute chose qui porte à croire que la contractualisation de la procédure de conciliation porte les germes de sa propre destruction et peut conduire l’entreprise débitrice à la dérive si elle est intégralement laissée entre les mains des parties prenantes. Il est donc contre-productif de faire de la procédure de conciliation la chasse gardée des parties.

II- La nécessaire survivance de l’impératif dans la procédure de conciliation

Bien que la procédure de conciliation soit le terrain idéal de l’expression de la volonté des parties, force est de noter que la prépondérance de la contractualisation n’y a pas signé l’arrêt de mort de l’impératif. En effet, comme toute liberté, la liberté contractuelle dans la procédure de conciliation subit des limitations, en ce sens que tout n’est pas laissé au bon vouloir des parties contractantes. Car s’il en était ainsi, la procédure de conciliation n’atteindrait que faiblement ses objectifs. Ainsi, la procédure de conciliation fait d’une part l’objet d’une tendance à la survivance de la judiciarisation (A) et, d’autre part, subit l’interférence irréductible de la loi (B).

A. La tendance à la survivance de la judiciarisation la procédure de conciliation

La forte contractualisation de la procédure de conciliation n’entraîne pas pour autant l’effacement complet du juge[50]. Son intervention, bien qu’amoindrie, n’en demeure pas moins déterminante, car cela assure la sécurité juridique de la procédure de conciliation et en améliore l’efficacité. L’autorité judiciaire s’immisce ainsi dans les rapports contractuels afin de restaurer un équilibre entre des intérêts divergents, de protéger la partie faible et de préserver la philosophie générale des procédures préventives. En réalité, malgré l’impression que le juge est un simple figurant dans la procédure de conciliation, il est constant qu’il marque sa présence à l’ouverture, au déroulement et à la clôture de la procédure de conciliation. Il peut ainsi intervenir tout à la fois comme « pilote » de la procédure de conciliation, comme contrôleur ou encore comme facilitateur, à défaut de quoi la procédure de conciliation s’éloignerait de son but. Cela se traduit tant par l’office du juge dans la construction de la procédure de conciliation (1) que par son rôle salvateur dans ladite procédure (2).

1- L’office du juge dans la construction de la procédure de conciliation

Le juge n’est pas un spectateur passif à l’occasion de la procédure de conciliation. Celle-ci est ouverte par décision du président de la juridiction compétente qui, après avoir apprécié la situation économique, financière et sociale du débiteur, décide s’il y a lieu d’ouvrir ou non la conciliation. Il n’y a donc pas d’ouverture automatique de la procédure de conciliation dès réception de la requête aux fins d’ouverture de la procédure de conciliation adressée au président du tribunal par le débiteur. Et, partant, la volonté du débiteur à elle seule ne suffit pas pour déclencher la procédure de conciliation. Le juge peut même refuser de l’ouvrir si au vu des documents qui doivent accompagner la requête du débiteur, il estime que celui-ci n’est pas éligible à la procédure de conciliation[51]. C’est dire que la demande d’ouverture de la procédure de conciliation est une « doléance » exprimée par le débiteur et ne peut prospérer que si le juge l’autorise.

En outre, le président de la juridiction compétente désigne un conciliateur dans la décision d’ouverture. Ce qui veut dire que même si le débiteur peut proposer un conciliateur au juge dans sa requête aux fins d’ouverture de la conciliation, le juge n’est pas pour autant tenu de se plier au choix de ce dernier, car il a toujours la latitude de refuser le conciliateur désigné par le débiteur et d’en désigner un autre. À ceci, il faut ajouter que les modalités de rémunération du conciliateur sont déterminées par le président de la juridiction avec l’accord du débiteur au jour de l’ouverture de la conciliation[52].

Le juge peut aussi décider de mettre fin à la procédure de conciliation s’il est informé de la survenance de la cessation des paiements. La cessation des paiements est en effet la ligne de démarcation entre le traitement amiable et judiciaire, de telle sorte que lorsque l’état de cessation des paiements est établi, la procédure amiable de conciliation doit être arrêtée par le président de la juridiction compétente. Il peut s’en suivre l’ouverture d’autorité d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation des biens selon le cas.

2- Le rôle salvateur du juge dans la procédure de conciliation                                         

            En principe, l’ouverture de la procédure de conciliation n’entraîne pas la suspension automatique des poursuites contre le débiteur et laisse planer la menace des créanciers sur ce dernier. Toutefois, le président du tribunal peut, à la demande du débiteur, reporter le paiement des sommes dues et ordonner la suspension des poursuites engagées par un créancier si le débiteur est mis en demeure ou poursuivi par un créancier appelé à la conciliation pendant la période de recherche de l’accord. Le report du paiement consiste en l’octroi par le juge d’un délai de grâce[53] au débiteur afin de reporter ou d’échelonner le paiement des sommes dues, dans la limite de 4 mois ou alors dès que prend fin la conciliation[54]. Il revient donc au débiteur de rapporter la preuve de ses difficultés financières afin de pouvoir obtenir du juge des délais de paiement[55].

Dans le même ordre d’idée, bien que le législateur ne l’ait pas précisé, l’ordonnance de suspension des poursuites individuelles concerne toutes les poursuites tendant à obtenir le paiement des créances nées antérieurement à ladite décision ; elle concerne aussi bien les voies d’exécution que les mesures conservatoires, y compris toute mesure d’exécution extrajudiciaire. Toutes ces mesures, discrétionnairement accordées par le président du tribunal, sont considérées comme une facilitation de la conclusion de l’accord de conciliation, car certains créanciers malveillants peuvent profiter de l’absence d’effet suspensif de la décision d’ouverture de la procédure de conciliation pour exiger le paiement des dettes échues ou pour exercer des poursuites contre le débiteur en difficulté. Il est évident que les poursuites engagées par des créanciers récalcitrants[56] sont propres à fragiliser le débiteur et à vouer à l’échec la procédure de conciliation. Or, l’âme de la prévention est l’ordre public économique

dont il faut absolument assurer la protection[57] en donnant au juge le pouvoir d’ordonner la suspension des poursuites inopportunes.

L’appui du juge se ressent également dans la prérogative qui lui est accordée de proroger d’un mois au plus la durée de la procédure de conciliation si le débiteur lui en fait la demande[58]. Ainsi, si le juge rejette la demande du débiteur cela aura pour effet de court-circuiter le processus de négociation qui, déjà bien entamé, avait certainement besoin d’un délai supplémentaire pour aboutir à l’accord et, par voie de conséquence, à la sauvegarde de l’entreprise débitrice.

Enfin, très souvent, la juridiction compétente est sollicitée par la partie la plus diligente pour homologuer l’accord de conciliation intervenu entre le débiteur et ses créanciers[59]. Cette homologation, bien qu’optionnelle[60], est recherchée dans le but d’une meilleure sécurisation de l’accord de conciliation et d’une manifestation optimale des vertus de l’accord de conciliation. En effet, le législateur a créé le privilège de l’argent frais au profit des créanciers qui, sachant que l’entreprise connaissait déjà des difficultés, ont accordé un nouvel apport en trésorerie ou ont fourni un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite des activités de l’entreprise et sa pérennité. Or, les créanciers concernés ne peuvent bénéficier de ce privilège qu’en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation des biens postérieurement à la conclusion d’un accord de conciliation ayant fait l’objet d’homologation[61]. Tout compte fait, l’homologation confère à l’accord de conciliation un caractère judiciaire et lui garantit une force obligatoire à l’égard de tous ses signataires. Toutefois, bien que l’homologation soit de droit et ne puisse être refusée par la juridiction que si l’accord est contraire à l’ordre public, elle marque tout de même un recul du droit commun des contrats[62]. En effet, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont conclues. Elles se caractérisent par leur force obligatoire qui exclut le passage de la convention à un « examen » préalable avant son leur exécution. Or, l’homologation de l’accord de conciliation peut laisser croire que cet accord serait un contrat converti en jugement[63].

B. L’interférence irréductible de la loi dans la procédure de conciliation

À bien des égards, la loi est aussi pour beaucoup tant dans la mitigation légale de la liberté contractuelle dans la procédure de conciliation (1) que dans son apport en vue de l’amélioration de l’efficacité de la contractualisation de la procédure de conciliation (2). 

            1- La mitigation légale de la liberté contractuelle dans la procédure de conciliation

La liberté contractuelle dans la procédure de conciliation ne jouit pas d’une puissance absolue, car à bien y voir la volonté des parties ne peut valablement s’exprimer que dans le cadre impératif prévu par la loi. Ainsi, s’agissant de l’éligibilité à la procédure de conciliation, elle ne peut bénéficier qu’à un débiteur qui n’est pas en cessation des paiements[64]. Cette notion est définie à l’article 1-3 de l’AUPCAP N° Lexbase : A0133YT4 comme « l’état ou le débiteur se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, à l’exclusion des situations où les réserves de crédit ou les délais de paiement dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible ». La volonté des parties ne peut aucunement déroger à cette condition légale, car, au regard de la loi, la procédure de conciliation est située en amont de la cessation des paiements. En effet, comme le soulignait un auteur, « admettre l’ouverture de la conciliation en présence d’un état de cessation des paiements revient à conforter les chefs d’entreprise dans une démarche qui est toujours tardive, et dès lors vouée à l’échec »[65]. C’est donc par pragmatisme et par souci d’efficacité que le législateur africain a tenu à maintenir la cessation des paiements comme le pont entre les procédures préventives et les procédures curatives.

De même, la loi impose des documents qui doivent accompagner la requête du débiteur[66], lesquels doivent être datés, signés et certifiés conformes et sincères par le débiteur. La loi précise que dans le cas où l’un des documents requis ne peut être fourni, ou ne peut l’être qu’incomplètement, la requête doit contenir l’indication des motifs de cet empêchement[67]. Si le débiteur s’abstient délibérément de produire ces documents, aucune suite favorable ne sera certainement accordée à sa requête. S’agissant de la durée de la procédure de conciliation, celle-ci est enserrée dans une période de trois mois, susceptible d’être prolongée d’un mois au plus. La conciliation prend d’ailleurs fin de plein droit à l’expiration des délais ci-dessus mentionnés. Cela étant, si conventionnellement les parties sont libres de raccourcir la durée de la conciliation en parvenant à un accord avant l’épuisement des délais légaux, elles ne peuvent cependant pas décider de faire durer indéfiniment leurs négociations.

Néanmoins, il n’est pas vain de se poser la question de savoir si le débiteur a le droit de saisir à nouveau le président du tribunal d’une requête en ouverture d’une procédure de conciliation en cas d’échec de la conciliation. Le silence du législateur sur la question aurait été propre à nourrir la tentation du débiteur de se lancer dans une succession de procédures de conciliation tant qu’il n’est pas en état de cessation des paiements. En agissant ainsi, cela fera perdre toute opportunité au cantonnement de la conciliation dans un délai de trois mois et transformera la conciliation en un terrain de tâtonnements. C’est d’ailleurs pourquoi le législateur interdit l’ouverture d’une nouvelle procédure de conciliation avant l’expiration d’un délai de trois mois suivant l’échec de la première[68], toute chose traduite par la règle « conciliation sur conciliation ne vaut »[69].

Dans la même lancée, la loi prévoit que les négociations sont interrompues en raison de la survenance de la cessation des paiements ou de l’ouverture d’une procédure collective[70]. Les parties prenantes ne peuvent donc pas continuer les pourparlers en dépit de la cessation des paiements ou de l’ouverture d’une procédure collective de règlement préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens[71].

 Enfin, la loi impose la confidentialité dans tout le processus de la procédure de conciliation, car la discrétion à cette étape où les difficultés de l’entreprise ne sont pas ostentatoires est propre à préserver le crédit de l’entreprise. La confidentialité est un élément essentiel à la réussite de la conciliation dans la mesure où la connaissance prématurée des difficultés d’une entreprise par ses concurrents ou ses partenaires peut lui être préjudiciable[72]. L’obligation de confidentialité s’applique autant aux parties appelées à la conciliation qu’aux tiers en passant par le juge, car comme le prévoit l’article 5-1 in fine de l’AUPCAP N° Lexbase : A0133YT4, « toute personne qui a connaissance de la conciliation est tenue à la confidentialité ». De ce point de vue, les informations portant sur la procédure de conciliation ne doivent circuler que dans le cercle restreint des personnes qui y participent[73]. Selon un auteur, « les partenaires du débiteur qui ne sont pas appelés à la conciliation doivent être tenus à distance de la connaissance des difficultés de l’entreprise pour éviter, que dans un mouvement rapide et massif de préservation par chacun de ses intérêts propres, soit définitivement scellé le sort de l’entrepreneur et, avec lui, de son activité »[74]. Cette obligation de confidentialité se matérialise à plusieurs niveaux : l’absence de publicité de la décision ouvrant ou rejetant la demande d’ouverture de la conciliation[75], le partage des informations liées à la procédure de conciliation uniquement entre le débiteur, les créanciers appelés à la conciliation, le conciliateur et le président du tribunal, l’absence de publicité de l’ordonnance du président de la juridiction prononçant le report des paiements ou la suspension des poursuites engagées par un créancier, l’obligation faite au créancier concerné par l’ordonnance de report des paiements ou de suspension des poursuites de préserver la confidentialité de cette décision qui lui est communiquée[76], l’absence de publicité de la décision mettant fin à la conciliation et à la mission du conciliateur[77] et l’absence de publicité de la décision d’homologation ou d’exequatur de l’accord de conciliation qui en outre ne reprend pas le contenu de l’accord qui reste confidentiel[78]. Néanmoins, le caractère élaboré de la confidentialité dans la procédure de conciliation contraste fort avec le silence du législateur sur la sanction de la violation de la confidentialité. L’on peut tout de même envisager des sanctions d’ordre civil en cas de violation du devoir de confidentialité par toute personne ayant eu connaissance de la procédure de conciliation.

            2- L’apport de la loi en vue de l’amélioration de l’efficacité de la contractualisation de la procédure de conciliation

La procédure de conciliation, quoique contractualisée, ne peut atteindre pleinement ses objectifs sans les multiples facilités procurées par la loi. Ainsi, en vue d’assurer le plein succès de la procédure de conciliation, tout en tenant compte des intérêts de chacune des parties prenantes, la loi a prévu le privilège de conciliation[79], l’interruption des poursuites et délais pendant l’exécution de l’accord et la non-responsabilité des créanciers pour soutien abusif[80].

Le privilège de conciliation confère, à tous les créanciers qui ont, dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant donné lieu à homologation, réalisé un nouvel apport en trésorerie, ou fourni un bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité[81], une préférence de paiement opposable à tous les créanciers dans le cadre d’une procédure subséquente de liquidation des biens.[82] Ce privilège constitue non seulement une incitation des créanciers à prendre part à la conciliation, mais également une récompense aux créanciers qui ont soutenu par des procédés limitativement énumérés l’entreprise en proie aux difficultés. Pour en bénéficier, les créanciers doivent non seulement s’assurer que l’accord de conciliation a été homologué par le tribunal, mais en outre doivent déclarer leurs créances dans la procédure ultérieure de liquidation des biens en indiquant leurs privilèges.

Cela dit, il convient de relever que l’homologation ou le dépôt au rang des minutes d’un notaire de l’accord de conciliation n’est pas suffisant pour assurer sa bonne exécution. Conscient de cela, le législateur a facilité la tâche au débiteur en soulignant à l’article 5-12 de l’AUPCAP N° Lexbase : A0133YT4 que « pendant la durée de son exécution, l’accord interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle, tant sur les meubles que les immeubles du débiteur, dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet. L’accord interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord ». L’interdiction ou l’interruption des actions en justice ainsi que l’interruption des délais impartis aux créanciers s’applique automatiquement aux créanciers qui ont pris part à la procédure de conciliation jusqu’à sa clôture par un accord[83]. Elle traduit l’effet relatif des contrats et constitue une forme de discipline collective à laquelle sont uniquement assujettis les créanciers ayant pris part à la conciliation jusqu’à sa clôture par un accord. Ainsi, ne sont pas touchés par ces restrictions les créanciers qui n’étaient pas appelés à la conciliation, les créanciers qui bien qu’appelés à la conciliation ne sont pas signataires de l’accord avec le débiteur et les créanciers postérieurs à l’homologation ou au dépôt de l’accord de conciliation au rang des minutes d’un notaire. Ces derniers conservent ainsi leur droit d’agir contre le débiteur, de faire valoir leurs intérêts en justice et même de réaliser les sûretés qu’ils détiennent vis-à-vis du débiteur[84]. C’est dire que ces restrictions ne sont que le prolongement de la bonne foi dans l’exécution des engagements librement contractés par le débiteur et ses partenaires. Permettre les actions des créanciers parties à l’accord contre le débiteur aurait été une façon de vouer à l’échec tous les sacrifices et le temps mis à contribution par tous les acteurs impliqués dans la procédure de conciliation. En outre, étendre ces limitations erga omnes constituerait une violation flagrante du principe de l’effet relatif des contrats et une rupture de la confidentialité en ce sens que la procédure qui était demeurée secrète jusqu’à sa clôture deviendrait publique lors de son exécution. 

Il est également intéressant de noter que la loi conforte les créanciers qui ont fait un apport financier au débiteur pendant la procédure de conciliation en écartant implicitement leur responsabilité civile et pénale pour soutien abusif[85]. L’emploi du terme « implicitement » est dû au fait que le législateur n’a pas clairement établi la règle de l’irresponsabilité des créanciers pour soutien abusif d’une entreprise en difficulté[86]. Et en raison même de ce silence, certains créanciers appelés à la conciliation peuvent hésiter à faire un nouvel apport en trésorerie au regard de la menace de responsabilité pour soutien abusif qui plane sur eux. L’article 118 de l’AUPCAP N° Lexbase : A0133YT4 est d’ailleurs éloquemment dissuasif lorsqu’il énonce que « les tiers, créanciers ou non, qui, par leurs agissements fautifs, ont contribué à retarder la cessation des paiements ou à diminuer l’actif ou à aggraver le passif du débiteur peuvent être condamnés à réparer le préjudice subi par la masse sur action du syndic agissant dans l’intérêt collectif des créanciers ». L’on sait bien que dans le cadre de la procédure de conciliation, le débiteur n’est pas encore en cessation des paiements, mais sollicite l’appui financier de ses partenaires pour se maintenir en activité. 

Lorsqu’une entreprise éprouve des difficultés, le créancier, notamment la banque, peut soit décider de rompre les échéances de décaissement des crédits[87], soit poursuivre la fourniture de son concours à l’entreprise en lui accordant de nouveaux crédits afin de lui permettre de surmonter la situation difficile. Et c’est dans cette dernière hypothèse que peuvent naître des abus, notamment lorsque la banque accorde son soutien financier au débiteur en étant consciente de la situation irrémédiablement compromise de l’entreprise débitrice. Le soutien abusif peut être défini comme la faute du banquier qui, en continuant d’octroyer du crédit, permet la prolongation artificielle d’une activité dont la continuité était déjà compromise et contribue ainsi à l’augmentation du passif ou à la diminution de l’actif, tout en laissant paraître une fausse apparence de prospérité[88]. Dans la procédure de conciliation, il est difficilement pensable qu’un créancier appelé à la conciliation puisse, de façon insidieuse, octroyer un crédit ruineux au débiteur étant donné que cette procédure, bien que contractuelle, est placée sous la supervision tant du conciliateur que du juge. Il est donc malaisé à ce niveau d’imaginer une connivence frauduleuse entre le débiteur et le créancier venu à sa rescousse, étant donné que le recours à la conciliation intervient très longtemps avant que la cessation des paiements ne frappe aux portes du débiteur[89].

Quoiqu’il en soit, l’octroi du privilège de l’argent frais aux créanciers qui ont effectué un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite de l’activité et sa pérennité constitue un encensement desdits créanciers et indirectement un étouffement dans l’œuf de toute velléité d’engager une action en responsabilité à leur encontre pour soutien abusif[90]. Toutefois, il aurait été plus intéressant pour le législateur OHADA de prévoir clairement, comme son homologue français, que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci »[91]. Avec une telle clarté législative, la sécurité juridique est renforcée et l’implication des créanciers assurée dans la procédure de conciliation. 

Conclusion

           Au regard de ce qui précède, force est de relever que la procédure de conciliation se présente comme le lieu privilégié d’expression de la liberté contractuelle dans l’optique du traitement amiable des difficultés des entreprises. Afin d’éloigner la menace de la cessation des paiements, le débiteur et ses principaux créanciers sont appelés à la table des négociations pour trouver les voies et moyens de sortie de crise avant qu’il ne soit trop tard. La prévention des difficultés des entreprises est ainsi confiée aux parties prenantes qui, de manière consensuelle, décident du cours des événements. Cette contractualisation de la prévention des difficultés des entreprises a l’avantage non seulement de libérer les parties des multiples contraintes des procédures judiciaires, mais également de demeurer confidentielle et de protéger le crédit de l’entreprise[92].

           Cependant, réduite à elle seule, la volonté des parties n’est pas à même d’assurer efficacement la prévention de la défaillance de l’entreprise. Autrement dit, la contractualisation de la prévention, telle que l’illustre la procédure de conciliation, renferme de nombreuses faiblesses et plusieurs pièges qui justifient l’intervention du juge et du législateur tantôt pour assurer la permanence de l’ordre public, tantôt pour favoriser la recherche de l’accord entre les parties. De ce point de vue, la contractualisation de la procédure de conciliation est tenue de s’accommoder des interférences de certaines constantes des procédures collectives pour pouvoir atteindre convenablement ses objectifs. Si, à première vue, cette tendance a l’effet de diluer le poids de l’autonomie de la volonté des parties dans la procédure de conciliation, il n’en demeure pas moins que la nécessité d’anticiper la survenance des crises et de sauvegarder l’entreprise impose des atteintes aux principes contractuels. Ainsi, la procédure de conciliation, malgré son caractère contractuel prononcé, est le lieu de rencontre apaisée entre l’amiable et le judiciaire, la négociation et l’impérativité. Cet hybridisme, quoique constituant une menace pour l’outil contractuel qu’est la procédure de conciliation, a l’avantage de concourir à l’atteinte de l’objectif primordial de cette procédure : la sauvegarde de l’entreprise débitrice.

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Instituée initialement par la loi n° 97-031 du 20 août 1997 N° Lexbase : A9086XNT, la fête annuelle des religions traditionnelles occupe une place de plus en plus centrale dans la vie culturelle et spirituelle de la République du Bénin. Symbole de l’attachement du pays à ses racines ancestrales, cette célébration a vu son cadre juridique et organisationnel évoluer afin de mieux répondre aux attentes des populations et de refléter son importance grandissante.

À l’origine célébrée le 10 janvier de chaque année, cette fête est désormais fixée au deuxième vendredi du mois de janvier par la Loi béninoise n°2024-32 du 02 septembre 2024 fixant la fête annuelle des religions traditionnelles en République du Bénin N° Lexbase : A212759N. Ce changement vise à mieux intégrer cet événement dans le calendrier national et à en faciliter l’accessibilité, tant pour les pratiquants que pour l’ensemble des citoyens. En outre, la nouvelle législation introduit une avancée significative en déclarant fériés, chômés et payés non seulement le jour de la fête, mais aussi le jeudi qui la précède. Cette mesure témoigne d’une volonté claire des autorités de reconnaître pleinement le caractère sacré et festif de cet événement, tout en permettant une meilleure préparation et une participation accrue.

Ces évolutions traduisent une politique ambitieuse de promotion et de valorisation du patrimoine culturel et spirituel du Bénin. En redonnant aux religions traditionnelles la place qui leur revient dans la société, elles contribuent à une réappropriation des valeurs identitaires et à une rupture avec la logique coloniale qui avait marginalisé ces pratiques. À travers cette fête, le Bénin célèbre non seulement sa diversité spirituelle, mais aussi sa capacité à forger une unité nationale autour de traditions séculaires, contribuant ainsi à un dialogue interreligieux et interculturel constructif.

En renforçant l'ancrage de cette fête dans le quotidien des Béninois, les autorités affirment leur engagement en faveur de la transmission des savoirs et des pratiques ancestrales, tout en les inscrivant dans une dynamique contemporaine de cohésion sociale et de respect des valeurs traditionnelles.

Falilou DIOP.

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Que ça soit des actions ou des parts sociales, la cession de droits sociaux est soumise à un formalisme exigé par la législation des sociétés qui change d’une forme juridique à une autre. Par ailleurs, cette cession appelle à l’application de deux catégories juridiques différentes. D’un côté, les règles du droit des contrats puisque l’acte de cession de droits sociaux constitue un accord de volontés entre un cédant et un cessionnaire. D’un autre côté, les règles du droit des sociétés puisqu’il s’agit de titres de propriété portant sur le capital d’une société commerciale. 

Dans un contexte international, dès lors que l’opération de cession de ces droits sociaux comporte un élément d’extranéité, le cas des sociétés étrangères au Maroc, les principales difficultés rencontrées se rapportent à la détermination de la loi applicable ainsi que de la juridiction compétente. La loi du contrat que l’on nomme généralementlex contractus peut être choisie par les parties en présence d’une clause d’electio juris, mais dans notre cadre d’étude, il faut déjà commencer par procéder à la qualification juridique de l’opération contractuelle et soulever son caractère international. De surcroît, du moment que la cession concerne des droits sociaux dans une société étrangère, l’on peut voir appliquer la lex societatis ou la loi de la nationalité de la société. D’ailleurs, la qualification juridique de l’opération est importante pour que l’on puisse trouver les catégories de rattachement afin de résoudre le conflit de lois posé à travers la mise en œuvre des méthodes de détermination de la loi applicable. Dans ce cadre, la précision de « la ligne de partage entre l’ordre contractuel et l’ordre sociétaire » est exigée par le droit international privé spécialement par ce que l’on appelle la méthode conflictuelle[1].

La mondialisation de l’économie implique celle du contentieux et appelle à la redéfinition du fonctionnement de la justice marocaine dans les litiges internationaux. Ce constat reste pertinent du point de vue de l’application des règles de compétence dans le contentieux de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères. Quand on parle de contentieux concernant des relations contractuelles internationales, l’on pense directement à la présence de clauses d’élection de for qui détermine la juridiction compétente en cas de litige. Mais, il faut déjà que ces clauses soient valides ou licites en vertu d’une loi qui n’est toujours pas déterminée. Autant d’interrogations sont posées par la question du contentieux de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères. Ainsi, le sujet nous invite à croiser les regards du droit international privé, du droit processuel et accessoirement du droit des sociétés. 

Ceci étant dit, la question qui surgit immédiatement est la suivante : dans quelle mesure les règles du droit international privé dirigent-elles le contentieux de la cession au Maroc de droits sociaux des sociétés étrangères apparentées à la matière contractuelle et au droit des sociétés ?

Ceci peut se vérifier aussi bien à propos de la qualification de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères (I) que de celui de l’examen du rattachement de la cession au Maroc des droits sociaux de ces sociétés : entrelex contractus et lex societatis (II). 

I. La cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères 

L’on va essayer d’examiner la qualification juridique de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères (A) puis relever les réelles difficultés que présente le fonctionnement de la justice dans les litiges internationaux par rapport à la compétence interne ou internationale dans le contentieux de la cession des droits sociaux de ces sociétés (B).

A- Qualification juridique de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères 

L’on s’attachera à étudier successivement, le critère d’internationalité (1) puis l’examen va porter sur l’internationalité dans la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères (2). 

 1. Le critère d’internationalité 

L’étude du critère d’internationalité constitue la première étape à franchir pour approcher la question de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères. Ici, relever l’élément d’extranéité pour pouvoir qualifier ce lien juridique de contrat international permet ainsi d’établir le facteur de rattachement pour ensuite déterminer le droit applicable à cette cession. En matière contentieuse, le juge devrait commencer devant toute situation tout d’abord par l’interprétation des faits pour ensuite pouvoir qualifier le lien entre les parties. L’internationalité est ainsi dégagée tant en raison de critères juridiques que de critères économiques[2] (ex. nationalité des parties, mise en jeu des intérêts du commerce international pour le critère économique[3], lieu de conclusion de l’acte, etc.). Dans ce contexte, il importe de préciser que ces critères se manifestent par l’existence de facteurs de rattachement de la même opération à différents ordres juridiques nationaux, chose qui entraîne une « pluri-localisation du contrat »[4]. Ainsi, le cas d’une cession au Maroc de droits sociaux des sociétés étrangères entre dans ce cadre. 

 2. L’internationalité dans la cession des droits sociaux

L’étude de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères appelle à l’application des règles de droit des contrats en général et de la vente en particulier puisqu’il s’agit d’un contrat de vente. Toutefois, l’application des règles de droit des sociétés se présente ici de façon accessoire et relative. La cession apparaît comme une adaptation de la vente empruntant ses règles essentiellement au droit des contrats et qui est soumise au principe de « l’effet relatif du contrat »[5]sur la base des dispositions de l’article 228 du Dahir des obligations et contrats (D.O.C.)[6].

Quant à la question de la compétence, c’est les juridictions de commerce qui connaissent tous les différends nés des contrats de cessions de droits sociaux à moins que les parties conviennent de recourir à l’arbitrage à travers une convention d’arbitrage selon les dispositions de l’article 5 de la loi instituant les tribunaux de commerce[7].

Une fois la cession de droits sociaux qualifiée, il importe de nous intéresser à la qualification de l’action. Ici, les actions formant le capital social des sociétés anonymes constituent des valeurs mobilières sur la base l’article 243 de la loi relative aux sociétés anonymes[8]. Quant aux parts sociales, celles-ci représentent également des droits mobiliers incorporels représentatifs du capital social. Ainsi, cette qualification est déterminante pour l’établissement du facteur de rattachement qui nous mènera à la détermination de la loi applicable à la situation.

Par ailleurs, il est nécessaire que les critères d’internationalité traduisent impérativement un élément d’extranéité significatif afin d’établir l’internationalité et appliquer ainsi les règles de droit international privé à la cession de ces droits sociaux que ça soit dans une société anonyme ou autres[9]. Dans ce contexte, l’on peut donner à titre d’illustration, l’exemple d’un acte de cession d’actions d’une société anonyme entre deux actionnaires d’une société française, tous les deux domiciliés au Maroc et ayant conclu et enregistré l’acte de cession au Maroc[10].

Après avoir mis l’accent sur la qualification juridique de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères, il importe d’éclairer les règles de compétence interne ou internationale dans le contentieux de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères et ainsi le fonctionnement de la justice dans les litiges internationaux. 

B- Compétence interne ou internationale dans le contentieux de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères 

L’on étudiera successivement l’incompétence soulevée par le juge marocain dans le contentieux de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères (1) puis la place des conventions de coopération judiciaire (2). 

 1. L’incompétence soulevée par le juge marocain 

Lorsqu’un litige international est soumis au juge marocain, celui-ci est tenu de s’interroger sur sa compétence en tant que juge de l’État marocain avant de résoudre ce litige au fond. 

Il importe de souligner que le droit international privé comparé connaît une règle qui nous apporte des éléments de réponse pertinents à la question de l’incompétence soulevée par le juge marocain. Il s’agit de la règle de l’extension des règles de compétences internes aux litiges internationaux consacrée par le droit français. Le principe d’« extension à l’ordre international des chefs de compétence territoriale interne » signifie qu’en droit commun, les critères de compétence internationale du for sont empruntés aux règles de compétence territoriale interne, pour chaque matière considérée[11]. D’ailleurs, la Cour de cassation marocaine s’est référée à cette règle de droit comparé dans un arrêt récent rendu en date du 20 décembre 2023 dans le cadre d’une affaire de cession d’actions entre deux actionnaires dans une société de droit français au Maroc et où la cessionnaire a refusé d’exécuter le contrat[12]. La Cour a motivé sa décision par rapport à la question d’incompétence du juge marocain par le renvoi au principe de l’extension aux litiges internationaux des règles de compétence interne connue en droit français. Dans ce cadre, l’on peut rappeler des arrêts importants de la Cour de cassation française comme l’arrêt Pelassa[13] ou encore l’arrêt Scheffel de 1962 déclarant que « l’extranéité des parties n’est pas une cause d’incompétence des tribunaux français »[14].

Ici, l’on peut également évoquer la question de la nullité de la clause d’élection du for et surtout la question de la détermination de la loi applicable pour la validité de cette clause qui peut être soumise à la lex contractus ou encore à la lex fori[15]. La réponse est en faveur de la lex fori et cette solution a été adoptée par le règlement de Bruxelles I bis[16]dans article 25 qui renvoie au droit de l’État du juge élu c’est-à-dire aux lois de droit international privé en vigueur dans cet État[17]. 

Il faut dire qu’une grande dose de flexibilité gouverne la compétence judiciaire internationale en matière civile et commerciale sous les auspices de la coopération judiciaire.

 2. La place des conventions de coopérations judiciaires 

Notons que les décisions rendues par les juridictions marocaines et plusieurs États étrangers ont de plein droit l’autorité de la chose jugée sur le territoire de l’autre pays dans le cadre de la coopération judiciaire. C’est le cas des décisions rendues en matière civile et commerciale par les juridictions siégeant en France et au Maroc aux termes de l’article 16 de la convention d’aide mutuelle judiciaire, d’exequatur des jugements et d’extradition du 5 octobre 1957[18]sous conditions que la juridiction soit compétente en vertu des règles de droit international privé admises dans le pays où la décision est exécutée à moins que l’intéressé n’y renonce d’une manière certaine[19].

Notons que la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères peut conduire à des situations où l’on se retrouve devant une unité d’objet et une pluralité de décisionnaires relevant d’ordres juridiques différents. C’est dans ce contexte que l’exception de litispendance peut être soulevée si une action est intentée devant une juridiction étrangère et puis une deuxième action devant une juridiction marocaine. Cette exception ne peut être recevable que s’il existe une convention de coopération judiciaire entre le Maroc et cet État étranger auquel appartient le tribunal où l’action a été introduite accordant aux jugements de ses tribunaux la force de chose jugée[20].

Toute cette flexibilité et cette entraide s’inscrivent dans l’optique de ne pas tomber dans des situations de déni de justice en soulevant une exception d’incompétence.

Après avoir étudié ces conditions, la question principale qui se pose touche les règles de rattachements appliquées dans la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères. 

II. Rattachement de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères : lex contractus ou lex societatis

La résolution des conflits de lois à travers l’emploi des méthodes de détermination de la loi applicable exige la précision de la ligne de partage entre l’ordre contractuel et l’ordre sociétaire de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères. Dans ce cadre, l’on s’attachera à mettre l’accent sur les facteurs de rattachement du point de vue du droit international privé (A) pour ensuite nous intéresser à la question aux yeux du droit des sociétés (B). 

A- Du point de vue du critère lex contractus  

La cession des droits sociaux des sociétés constitue un accord de volontés conclu entre un cédant et un cessionnaire. Le rattachement de cette cession relève de la loi régissant ce contrat (lex contractus) en application des règles de conflit en matière contractuelle. Par conséquent, la détermination de la loi applicable sur la base du lieu de la situation du bien objet de la cession (droits sociaux) est exclue puisqu’il s’agit d’une opération contractuelle. 

L’on voit appliquer ainsi à la question de cession des droits sociaux dans sa dimension internationale, les règles du droit international privé marocain spécialement les méthodes conflictuelles imposées par l’article 13 du Dahir sur la condition civile des étrangers au Maroc[21] permettant aux parties de choisir conjointement la règle applicable à leur contrat selon le principe de l’autonomie de la volonté comme facteur de rattachement de l’acte de cession. Quant à la loi applicable au bien meuble, il s’agit de la règle de la lex rei sitae : loi du lieu de la situation selon l’article 17 du même Dahir et qui n’est pas applicable dans ce cadre. D’un côté, en considérant que les actions par exemple en tant que droits sociaux constituent une valeur mobilière, l’on peut penser que la règle de rattachement applicable est celle de son lieu de situation. D’autre autre côté, l’on sait qu’une cession de droits sociaux est qualifiée de contrat et c’est les règles de rattachement de la matière contractuelle qui devraient s’appliquer. Par conséquent, il s’agit de la lex contractus. 

Dans ce contexte, il importe de préciser que la liberté de choisir la loi applicable constitue une des pierres angulaires du droit international privé en matière contractuelle. La détermination de la loi applicable au contrat de cession des droits sociaux peut se faire dans le contrat à travers la clause d’electio juris selon le principe de l’autonomie de la volonté en application des dispositions du premier alinéa de l’article 13 du dahir sur la condition civile des étrangers au Maroc(D.C.C.E.M.). À défaut de choix par les parties, l’on se réfère à d’autres catégories de rattachement prévues par le deuxième alinéa du même article à savoir la nature du contrat, la condition relative des parties, la situation du bien, la nationalité commune, le domicile commun et finalement la loi du lieu de la conclusion de l’acte ou locus régit actum. Dans le cadre de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères, la conclusion de l’acte de cession et son enregistrement au Maroc peut conduire le juge à déterminer la loi marocaine comme applicable en vertu de la règle de la locus régit actum consacrée comme dernière règle de rattachement par la méthode conflictuelle du droit international privé marocain en matière contractuelle.  

Quant au droit européen, le Règlement de Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles dans son article 3 consacre le même principe[22]. Il apporte des solutions intéressantes en l’absence de choix de loi applicable qualifiées de règles de rattachement subsidiaires à travers « la désignation de la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens plus étroits » selon l’article 4-3. Il s’agit du principe de la proximité qui à titre d’exemple peut être présumé par le lieu de résidence du débiteur de la prestation caractéristique du contrat.

Après avoir mis l’accent sur les règles de rattachement de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères du point de vue du droit international privé, il convient d’étudier l’appréhension juridique de la question du point de vue du droit des sociétés.  

B- Du point de vue critère lex societatis

L’on sait que les actions en tant que droits sociaux constituent des valeurs mobilières qui ne dépendant ni des sociétés ni de leurs lex societatis mais elles sont plutôt rattachées à leurs propriétaires. En cas de franchissement de frontières par les actionnaires, propriétaires de ces valeurs mobilières, il est important d’appliquer la loi de leurs situations actuelles. Il s’agit de ce qu’appelle le droit international privé un conflit mobile caractérisé par la modification du facteur de rattachement au cours du temps. Ici, il s’agit du déplacement des droits sociaux avec leurs propriétaires. 

La lex societatis avec son vaste domaine régit la constitution de la société, le fonctionnement de la société, la dissolution et la liquidation de la société. En droit marocain, elle est déterminée par son siège social selon l’article 7 du D.C.C.E.M. et pour les sociétés anonymes par l’article 5 de la loi sur la société anonyme[23]. Par exemple, les questions relatives à la procédure de cession des droits sociaux dans une société relèvent de la lex societatis. Quant aux aspects contractuels (le contenu du contrat de cession, son exécution, son interprétation, etc.), ils sont soumis à la lex contractus et donc les règles consacrées par l’article 13 du D.C.C.E.M. 

Il arrive que cette lex societatis, critère de nationalité de la société ou « statut personnel des sociétés »[24], s’efface en faveur d’une autre règle de rattachement en raison notamment d’une opération contractuelle au sein de la société portant sur un bien. Il s’agit de la lex rei sitae, qui peut être concurrente à la lex societatis. Celle-ci devra être prise en compte dès lors que ce bien doit être régi par sa propre loi qui peut être la loi du lieu de sa situation[25] en application de l’article 17 du D.C.C.E.M. comme l’on a pu voir et qui dispose que la loi applicable au bien meuble est la loi marocaine s’il est situé au Maroc[26].

Par rapport à la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères entre deux de ses actionnaires, la société est considérée comme une tierce personne dans cette opération de cession. Tout contentieux touchant les droits sociaux ne peut impliquer la société que dans le cas de leurs utilisations par un associé dans l’exercice de ses droits, la revendication de ses profits ou bien pour toute action intentée dans le cadre de la société. Ainsi, la valeur mobilière est totalement détachée de la société et ne peut être considérée que comme un titre de créance par rapport au capital au profit de son possesseur et ne peut donc pas être régie par sa lex societatis.

Pour conclure, l’on serait enclins de dire que dans le contentieux de la cession au Maroc des droits sociaux des sociétés étrangères, l’ordre contractuel prime sur l’ordre sociétaire qui n’est pas déterminant ni dans la désignation de la loi applicable ni celle de la juridiction compétente. Ainsi, l’interprétation de la règle de conflit à travers la qualification juridique de la cession nous a permis de déterminer la règle de rattachement à l’opération de cession des droits sociaux de ces sociétés qui n’est autre que la loi d’autonomie comme premier critère de rattachement à côté d’autres critères qui vont jusqu’à l’application de la loi du lieu de la conclusion de l’acte consacrée par l’article 13 du Dahir sur la condition civile des étrangers au Maroc. 

Par ailleurs, l’on peut voir appliquer en matière contentieuse, l’extension des règles de compétence interne aux litiges internationaux dès lors que l’extranéité des parties n’est pas une cause d’incompétence des tribunaux nationaux. Ce principe est connu plus en droit comparé, mais l’on a pu constater que la jurisprudence marocaine s’y réfère pour déclarer compétentes, les juridictions marocaines et ne pas tomber dans des situations de déni de justice. 

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Résumé : Très prisée par la pratique du financement, l’intérêt pour l’hypothèque n’est plus à démontrer. Elle reste appréciée comme la reine des garanties avec des limites beaucoup plus localisées dans le droit des procédures collectives. Cependant, une telle approche qui offre le spectre d’une sûreté efficace ne peut-elle pas être qualifiée de trompe-l’œil ? L’hypothèque ne met pas seulement en dialogue les matières du droit des affaires, en l’occurrence celles de l’OHADA. Sa validité et, surtout, son efficacité peuvent être tributaires de matières qui, a priori, lui sont étrangères. C’est le cas notamment du droit des successions, mais aussi du droit administratif avec le fait que le droit sénégalais des biens soit fortement dominé par les droits réels administratifs. Cette réflexion lève alors un autre coin du voile dans le droit de l’hypothèque pour mieux apprécier son efficacité à l’aune des attentes.

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La pratique des garanties est, de plus en plus, consubstantielle à celle du crédit compte tenu des risques attachés à la qualité de créancier. Elle est même considérée comme l’une des causes d’exclusion de certaines personnes du financement institutionnel[1]. 

Alors que le crédit est l’âme du commerce, trouver une garantie devient une condition sine qua non pour l’essor de l’entreprise. Dans ce sens, des efforts considérables sont notés en droit sénégalais surtout avec la mise en place du Fonds de Garantie des Investissements Prioritaires (FONGIP) en 2013. L’Acte uniforme portant organisation des sûretés est aussi le vecteur de sûretés personnelles et de sûretés réelles invitées à asseoir la confiance nécessaire des bailleurs. 

De la panoplie des garanties, l’efficacité reste le critère de choix. En d’autres termes, la garantie doit permettre au créancier qui en bénéficie le recouvrement total et rapide de la créance garantie. C’est sûrement ce qui justifie la préférence pour celles attachées à un droit réel[2], surtout immobilier. En effet, l’hypothèque enregistre une forte influence dans la pratique professionnelle du crédit.

Au Sénégal, l’hypothèque porte essentiellement sur des droits réels administratifs, compte tenu de l’option du pays pour le système du livre foncier[3] qui se singularise dans la cohabitation d’un domaine national qui appartient à la nation, d’un domaine de l’État et d’un domaine des particuliers. Si la propriété de la nation porte sur des immeubles non immatriculés, par conséquent exclus du commerce juridique, le périmètre de celle des particuliers reste très faible[4]. L’État qui est le seul habilité à immatriculer des terres du domaine national pour les intégrer dans son domaine privé non affecté est le véritable propriétaire terrien. Il alimente le domaine des particuliers par le truchement de la vente, mais surtout par la reconnaissance de droits réels à durée déterminée que nous qualifions, pour les besoins de la réflexion, de droits réels administratifs.  

Par ailleurs, la frilosité des dispensateurs professionnels de crédit ainsi que le faible nombre de titres de propriété privée semblent augurer d’un bel avenir pour le cautionnement hypothécaire à côté du cautionnement réel.

La pratique bancaire, reprise en « peu de mots »[5] par le droit OHADA, prévoit, pour la caution, la possibilité de garantir son engagement « en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens »[6]. Le cautionnement devient ainsi un cautionnement réel à distinguer du cautionnement hypothécaire porté par l’article 190 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) N° Lexbase : A0084YTB.

Ces différentes sûretés qui s’installent sur des immeubles portent aujourd’hui la couronne sûrement du fait qu’elles offrent au créancier un droit de préférence et un droit de suite[7] sur un bien dont la valeur ne s’épuise pas, mais, au contraire, continue à s’accroître. Il est cependant autorisé de se demander si elles ne vont pas perdre le trône sur ce terrain même de l’efficacité.

L’efficacité de la garantie hypothécaire se mesure par sa capacité effective d’atténuation du risque de crédit. Cela découle d’une effectivité des droits qui lui sont attachés, mais aussi d’une facilité de sa réalisation. 

L’AUS N° Lexbase : A0084YTB est le siège d’une réelle volonté de simplification de la réalisation de l’hypothèque. En plus de la saisie immobilière, elle ouvre la possibilité d’une attribution judiciaire[8] ou conventionnelle[9] du bien hypothéqué. L’hypothèque peut ainsi, certainement revêtir le qualificatif de « bonne sûreté », car dotée d’une valeur suffisante pour couvrir le risque[10] et facilement réalisable. Elle présente aussi l’avantage d’accorder un droit difficilement attaquable. 

Même s’il est vrai que l’inscription d’un droit réel sur le livre foncier[11] n’accorde pas un droit définitif et inattaquable[12], la loi portant régime de la propriété foncière[13] et le Code des obligations civiles et commerciales (COCC) N° Lexbase : A15093QX[14] n’admettent la possibilité de revenir sur une inscription que dans des cas limitativement énumérés.

Les limites les plus discutées sur l’efficacité de l’hypothèque concernent le délai de grâce[15] et les conséquences attachées à la cessation des paiements du débiteur. En effet, « au bal des procédures collectives, il n’y a pas de créanciers heureux »[16]. Avec les autres titulaires de sûretés, le créancier hypothécaire subit le « gel du passif »[17]. 

L’efficacité de l’hypothèque semble ainsi être incontestée lorsque le débiteur est in bonis. Cette thèse ne résiste cependant pas à une analyse de la garantie sous l’angle de l’interdisciplinarité. La sûreté reine ne met pas seulement en dialogue les matières du droit des affaires, en l’espèce celles de l’OHADA. Sa validité et, surtout, son efficacité peuvent être tributaires de matières qui, a priori, lui sont étrangères. Cette réflexion lève alors un autre coin du voile dans les relations entre le droit OHADA et le droit interne des États membres. Au-delà du rapport horizontal, peut se poser un conflit d’intérêts qu’il ne faudrait pas sous-estimer.

La prépondérance des droits réels administratifs expose l’efficacité de l’hypothèque au pouvoir exorbitant de l’administration. En effet, les régimes juridiques du bail ordinaire, du bail emphytéotique et de la concession du droit de superficie, accordent à l’État dans sa relation avec le preneur, des pouvoirs qui peuvent impacter l’hypothèque régulièrement inscrite et, par ricochet, l’intérêt des créanciers. Le droit régissant la mise en garantie du permis d’exploitation minière aussi adopte la même posture. Par ailleurs, le droit de la famille, outre les exigences de validité dont il peut être le vecteur, peut remettre en cause les attentes des bénéficiaires d’inscriptions hypothécaires.

La mise en application de ces régimes peut conduire, en droit sénégalais, à réduire notablement l’efficacité de l’hypothèque soit par la menace sur son existence même, soit par la perturbation affectant le fonctionnement normal de cette sûreté. Le choix est fait, pour la présente étude, de mettre l’accent sur cette dernière menace. À l’épreuve de l’interdisciplinarité, l’hypothèque conserve-t-elle son efficacité ?

Il est vrai que ces différentes matières qu’on pourrait qualifier certainement sans extrapolation de « zone non explorée », au moins en droit sénégalais, du droit de l’hypothèque peuvent remettre en question la validité de l’acte. Cependant, en réponse à l’article 205 AUS N° Lexbase : A15093QX qui installe une option pour les États par rapport à la forme de l’acte d’hypothèque, le droit sénégalais exige un acte authentique établi par le notaire territorialement compétent pour l’hypothèque conventionnelle[18]. L’obligation d’intervention du notaire procède d’un « interventionnisme » préventif du législateur. Le notaire, en plus de sa mission d’authentification, est garant de la validité et de l’efficacité des actes. Il a une obligation de conseil et doit permettre aux parties d’atteindre le but qu’elles poursuivent[19].

La particularité de ces menaces à l’efficacité de l’hypothèque résulte de leur difficile, voire impossible prise en compte au moment de la conclusion du contrat. C’est le cas, par exemple, de l’aléatoire usage par l’État de son pouvoir exorbitant dans sa relation contractuelle avec le preneur, débiteur d’une créance garantie par le droit réel administratif.

Cet aléa qui peut être un changement de régime politique peut remettre en cause l’existence même du droit réel administratif, donc de la garantie hypothécaire. Après avoir annoncé, au lendemain de sa prestation de serment, qu’il renégociera les contrats miniers, pétroliers et gaziers conclus avec les sociétés opérant dans le secteur extractif,  le chef de l’État sénégalais n’a pas caché sa volonté de remettre en question certains baux administratifs, soit parce qu’ils ont été consentis sur des zones « jugées » inappropriées, soit pour des soupçons d’irrégularité.

La réflexion offre aussi l’opportunité de mesurer l’importance d’un dialogue constructif entre l’OHADA et certaines matières de droit interne ou communautaire ayant un impact sur son efficacité. Comme pour rappeler que l’objectif d’un droit qui facilite l’activité des entreprises ne devrait pas être cantonné, pour sa réussite, sur les seuls domaines portés par les Actes uniformes.

L’efficacité de l’hypothèque est un poumon de l’économie du fait de son impact sur la distribution du crédit. Elle peut influer la marche à la fois du système bancaire et de l’économie dans son ensemble. Cela est d’autant plus inquiétant lorsqu’il s’agit d’une banque pouvant provoquer une crise systémique[20]. Même si les banques de l’Union Économique et Monétaire Ouest-Africaine (UEMOA) ont été plus ou moins épargnées par les crises financières de 2007-2009, les interconnexions entre les institutions financières (dimension transversale) jouent un rôle capital dans le processus de propagation et d’amplification des chocs financiers[21]. En outre, certains établissements de crédit du Sénégal figurent sur la liste des établissements bancaires d’importance systémique régionale et, d’autres, sur celle d’importance systémique nationale[22].

D’une utilisation prépondérante dans la pratique bancaire sénégalaise, l’hypothèque consentie par le débiteur ou par un tiers installe un paradoxe. Sa forte sollicitation contraste avec les menaces fortes qui planent sur son dénouement normal. Pour l’hypothèque classique, qualifiée en l’espèce d’usuelle, comme pour celle portant sur le permis d’exploitation minière, l’efficacité n’est pas garantie.

I. L’efficacité aléatoire des hypothèques usuelles

Le droit des successions et le droit administratif constituent des menaces réelles à l’efficacité des garanties hypothécaires généralement pratiquées. En effet, leur dénouement normal peut être remis en question par l’ordre public successoral (A), mais aussi par le régime juridique des droits réels administratifs (B).

A- Une efficacité de l’hypothèque menacée par l’ordre public successoral

Le droit des affaires n’échappe pas à la rigueur du Code de la famille. Déjà, certaines conditions de validité des conventions se retrouvent régies par ce dernier[23]. Même s’il est l’incarnation de l’ambition pour un droit étroitement lié à la programmation du développement[24], il peut négativement impacter l’élan de la pratique des garanties.

L’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés s’est voulu un tremplin pour le financement. En effet, il est, entre autres, l’expression d’une extension du périmètre des sûretés pour mieux répondre à la demande de garantie des acteurs financiers et le droit de l’hypothèque ne fait pas exception.

Aux termes des dispositions de l’article 190 AUS N° Lexbase : A15093QX, l’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables. L’utilisation du mot « constituant » permet que l’hypothèque ne soit pas donnée par le débiteur principal. En d’autres termes, la garantie peut être amenée par un tiers. Avec cette hypothèse qualifiée d’hypothèque pour autrui, de cautionnement hypothécaire, le tiers garant ne s’engage pas, mais apporte un immeuble pour garantir la dette du débiteur. L’important pour le créancier est la consistance du bien, objet de la sûreté, et non la personne du propriétaire. Le tiers qui se porte garant affecte seulement à la garantie de la dette du débiteur principal un bien qui, seul, répond de la dette. Une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui ne saurait dès lors être qualifiée que de sûreté réelle[25].

L’intervention du tiers peut être à titre gratuit. Sans contrepartie, il prend le risque de s’appauvrir en cas de défaillance du débiteur. Il s’établit ainsi un rapprochement avec la libéralité. Se pose cependant la question de l’existence d’un appauvrissement pour asseoir ou non la qualification[26].

Pour la Cour de cassation française, la contrepartie peut être retrouvée même dans l’avantage économique indirect que procure l’hypothèque pour autrui. Contre une demande d’annulation d’un cautionnement hypothécaire effectué par une filiale au profit de sa société mère au motif que c’est un acte gratuit intervenu en période suspecte, elle considère que la « filiale a un intérêt à favoriser le financement de sa société mère, laquelle pourra ainsi participer à son propre développement »[27].

« Celui qui règle la dette du gratifié, sans espoir de remboursement, notamment par voie subrogative, consent une libéralité à celui que ce paiement libère, même si c’est le tiers qui apparaît comme l’accipiens puisqu’il reçoit les deniers »[28]. Il en sera autrement si la caution hypothécaire exerce son recours contre le débiteur principal[29].

La qualification de libéralité ne résulte pas spécifiquement de la garantie, mais plutôt de l’acte unilatéral de renonciation[30] et justifie que l’efficacité de l’hypothèque soit dépendante des règles du droit des successions.

Le droit des successions, à l’image des autres composantes du droit de la famille, est idéologiquement chargé. Il « restitue fidèlement les valeurs en cours dans une société »[31]. Il n’échappe pas ainsi à la politique de protection de la famille portée par la Constitution N° Lexbase : A0088YTG[32] et exprimée avec emphase par les règles qui gouvernent la liberté de disposer à titre gratuit. Ainsi, malgré le pluralisme juridique qui gouverne la matière successorale[33], le Code de la famille du Sénégal N° Lexbase : A0206XPC pose une règle générale de limitation de la liberté de disposer à titre gratuit. La réserve héréditaire globale est de deux tiers de la masse successorale, le surplus constitue la quotité disponible[34]. Seules les donations modiques par rapport aux facultés du défunt et ayant certaines destinations sont exclues de l’actif net[35].

La réserve héréditaire est une matérialisation de la solidarité familiale et de protection des héritiers contre les risques d’abus. Le rôle de la réserve en droit sénégalais est triple. Il s’agit de lutter contre les libéralités antifamiliales, d’éviter un retour aux anciennes coutumes jugées contraires à la nouvelle politique de développement et de faire respecter l’égalité entre les héritiers[36].

Dans les successions de droit musulman, les biens dont le défunt s’est dessaisi par voie de libéralité entre vifs, encore qu’il en aurait disposé au profit d’un héritier, ne sont rapportés à la succession que s’ils excèdent la quotité disponible du tiers[37]. Cette précision s’explique, selon les propos de Serge Guinchard par le fait qu’en Droit musulman classique, le rapport à fin d’égalité n’existe pas[38]. Aucune loi d’égalité n’interdit d’avantager un ou plusieurs héritiers.

En outre, pour les deux tiers, l’instituant ou le testateur ne dispose même pas de la possibilité de déroger à leur répartition entre les héritiers tels que désignés par le législateur.

En considération de ce qui précède, le consentement des futurs héritiers au moment de la constitution de l’hypothèque pour autrui pourrait être envisagé comme une solution. Il serait alors question pour eux de renoncer à l’exercice de l’action en réduction ou en rapport à fin d’égalité. Une telle possibilité ne semble cependant pas conforme aux dispositions du Code de la famille N° Lexbase : A0206XPC. La réserve héréditaire est une mesure d’ordre public qui échappe à la volonté des parties. Ce caractère absolu dans les successions de droit commun n’est nuancé dans celles de droit musulman que par rapport aux legs. En effet, les héritiers peuvent consentir à l’exécution du testament ou refuser d’en ratifier les dispositions dans la mesure où elles excèdent la quotité disponible ou la portion de cette quotité qui resterait après déduction de la valeur des donations entre vifs[39].

Le caractère d’ordre public de la réserve héréditaire contraste néanmoins avec la position adoptée par la loi portant régime de la propriété foncière[40]. À la suite du décret de 1932[41] qu’elle abroge et remplace, elle dispose en son article 26 que les actions tendant à la revendication d’immeubles, basées sur la réduction des donations pour atteinte à la réserve ne peuvent être exercées qu’autant que ces droits auront été réservés expressément aux contrats d’aliénation et ne produisent effet, à l’égard des tiers, qu’à dater du jour où ces réserves ont été rendues publiques dans les formes qu’elle fixe. La protection des intérêts portés par le Code de la famille N° Lexbase : A0206XPC se retrouve ainsi annihilée par la loi foncière. L’atteinte à l’ordre public successoral est manifeste. Mais même à admettre que la loi portant régime de la propriété foncière soit une loi spéciale qui dérogerait à une loi générale, le Code de la famille, la sécurité des transactions immobilières ne doit pas pouvoir tout justifier. En considération de l’importance que les immeubles peuvent avoir dans le patrimoine, l’article 26 risque de vider de tout son sens la réserve héréditaire. Il reste paradoxal de vouloir faire primer la liberté individuelle dans un pays où le « je » n’a pas encore pris le dessus sur le « nous ».

En sus de la loi portant régime de la propriété foncière, l’article 193 AUS N° Lexbase : A15093QX dispose que l’hypothèque subsiste totalement sur les immeubles affectés jusqu’à complet paiement et malgré la survenance d’une succession. Le droit OHADA semble ainsi corroborer la position du droit foncier. Il reste, par ce fait, cohérent dans sa volonté de protéger le créancier dans le but de promouvoir l’investissement. Cependant, cela heurte l’ordre public sénégalais, du moins de la famille. 

Il est vrai qu’une analyse de certaines législations, notamment européennes, permet de constater que l’ordre public successoral commence à s’effriter, s’il ne connaît un déclin certain au profit des intérêts individuels[42]. Cependant, le droit doit être un « rendez-vous du donné et du recevoir » qui traduit au mieux possible la manière de vivre et les aspirations de ses destinataires surtout par rapport à la famille, « domaine par excellence des mœurs traditionnelles, de la coutume et de la religion »[43]. Ainsi, malgré les dispositions de l’article 10 du Traité de l’OHADA N° Lexbase : A9997YS3[44], l’intérêt de la famille ne devrait pas être sacrifié sur l’autel des affaires d’autant plus qu’il est question d’une hypothèque-libéralité.

En cas de retour sur une hypothèque pour autrui qui porterait atteinte à la quotité disponible, l’immeuble ne sera pas impacté, mais seule sa valeur le serait. La réduction des donations entre vifs ne peut être réclamée en nature. Elle n’a pour objet que la valeur des biens donnés qui excède la quotité disponible[45].

L’hypothèque pour autrui qualifiée de libéralité expose ainsi le créancier bénéficiaire à l’action des héritiers. La situation se complique pour lui lorsqu’il existe une durée plus ou moins longue entre la date de réalisation de la garantie et celle de l’ouverture de la succession.

Au même titre que l’hypothèque pour autrui, les autres sûretés apportées par un tiers restent soumises à la même règle pour leur efficacité, car installent de véritables sûretés-libéralités à l’image du cautionnement qui était un service d’ami et qui auraient pu avoir une fortune modeste[46]. Dans un monde du financement marqué essentiellement par une frilosité des dispensateurs professionnels de crédit, elles sont appelées à être la pierre angulaire des relations. Cette situation qui semble avoir participé à justifier leur prise en compte par l’Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés invite à une prise en considération des exigences du droit des successions pour une efficacité nécessaire à leur essor. En effet, même s’il faut reconnaître que ces sûretés sont de moins en moins gratuites et de plus en plus professionnelles[47], certaines n’ont pas perdu leur conception originelle.

En plus du droit des successions, l’efficacité de l’hypothèque s’expose à la singularité du droit administratif.

B- Une efficacité de l’hypothèque menacée par le régime juridique des droits réels administratifs

Par le biais du bail emphytéotique et de la concession du droit de superficie, l’État peut reconnaître aux particuliers des droits réels temporaires. Ces droits accordent une véritable propriété économique. Outre leur durée relativement longue qui permet un amortissement des investissements[48], ils sont disponibles[49].

En d’autres termes, ils offrent l’opportunité de mobiliser des fonds. Cette situation est tributaire de la forte demande en garantie hypothécaire, mais aussi de la faiblesse du nombre de titres de propriété pour les particuliers. Toutefois, la nature d’acte administratif des contrats expose les créanciers aux conséquences de leur résiliation. En effet, l’efficacité de la sûreté est fortement rattachée au comportement du client dans sa relation contractuelle avec l’État.

Le bail emphytéotique et la concession du droit de superficie peuvent être résiliés par l’État sans indemnité pour inexécution par le preneur de ses obligations[50]. Même si lesdites obligations sont naturellement précisées dans l’acte administratif et connu du créancier, cela ne garantit en rien leur respect par le preneur. Le problème se pose moins lorsqu’il s’agit d’un prêt immobilier destiné à édifier sur le terrain. L’échelonnement des décaissements reste subordonné au contrôle du respect de la destination des fonds. Il en va autrement dans les hypothèses beaucoup plus nombreuses d’affectation hypothécaire du droit réel pour une mobilisation de fonds à d’autres fins. Très souvent, dans la pratique, au moment de la prise de garantie, le terrain est nu et le dispensateur de crédit se préoccupe seulement de l’inscription de son droit.

La résiliation qui est prononcée par arrêté du ministre chargé des finances trois mois après mise en demeure par lettre recommandée restée sans effet ne peut intervenir, si l’immeuble est grevé du fait du preneur, sans que les bénéficiaires desdites charges aient été préalablement informés des intentions de l’administration[51]. Ils ont la faculté de se substituer au preneur défaillant dans l’exécution de ses obligations. 

L’obligation pour l’État d’informer les bénéficiaires de charges ne semble toutefois pas toujours sanctionnée. Alors que sa créance était garantie par un cautionnement hypothécaire d’un titulaire de droit au bail sur une parcelle de terrain nu, une banque qui a obtenu l’attribution dudit droit sur l’immeuble, en vertu d’une ordonnance du juge des référés, s’est vue refuser par le conservateur des droits et de la propriété foncière la mutation du titre au motif « de la résiliation par l’État, suivant arrêté n° 000420 du 10 janvier 2019, de l’ensemble des baux précédemment consentis sur le terrain, objet du TF n° 849/R ». Pour le juge de l’administration, le recours en annulation de l’arrêté ayant résilié le droit au bail est devenu sans objet, car, même si le formalisme préalable de l’article 39 n’avait pas été respecté, « le décret n° 2021-176 du 27 janvier 2021 a déclaré d’utilité publique et urgent le projet des Domaines agricoles communautaires de Sangalkam, cessibles les propriétés privées comprises dans l’assiette du projet, désigné l’immeuble domanial, objet du TF n° 849/R comme nécessaire à sa résiliation, prononcé la désaffectation et prescrit l’immatriculation des dépendances du Domaine national »[52].

En outre, la possibilité de substitution n’installe qu’une protection fictive des créanciers surtout professionnels. L’hypothèque qui devait leur offrir l’opportunité d’entrer dans leur fonds les expose à des obligations nouvelles. Dans le cas du bail emphytéotique par exemple, ils pourraient supporter, entre autres obligations, celles de payer les loyers ainsi que toutes les charges relatives à l’immeuble et, notamment de payer les contributions foncières et les taxes accessoires. La substitution peut aussi porter sur la mise en valeur dans le délai déterminé. En plus du coût, il se pose le problème de la cohérence de cette obligation dans le cadre de la concession du droit de superficie. En effet, il y est question de la construction d’un bâtiment à usage d’habitation[53]. Se substituer au client impliquerait alors pour le créancier d’accepter de devenir après un maître d’ouvrage avec les risques attachés.

Le manquement doit cependant être imputable au preneur. Le défaut de mise en valeur constaté ne doit pas être constitutif au fait de tiers. Il en est ainsi du cas d’un preneur qui estime n’avoir pu mettre en valeur le terrain du fait de l’occupation par des tiers[54].

En plus de la dette initiale, le créancier s’expose à une défaillance du débiteur par ses nouveaux engagements nés de l’exécution des obligations, sans pour autant pouvoir avoir des prétentions sur le droit réel. La rédaction des articles 39, alinéa 4, et 40, alinéa 4, du Code du domaine de l’État N° Lexbase : A23533SX et portant respectivement sur le bail emphytéotique et sur la concession du droit de superficie n’ouvre pas la substitution dans les droits. En d’autres termes, malgré l’exécution de ses obligations par le créancier, le client reste le titulaire du droit réel. 

L’hypothèque est beaucoup plus fragilisée dans le cadre du bail ordinaire. Contrat conclu pour une durée ne pouvant excéder dix-huit ans, il accorde au preneur un droit de jouissance qu’il peut céder après autorisation[55]. Cependant, le Code du domaine de l’État n’y prévoit pas une possibilité de substitution s’il devait survenir une résiliation pour inexécution des obligations du preneur.

À défaut de substitution, l’acte de résiliation éteint à la date de sa publication, les hypothèques inscrites ainsi que, le cas échéant, les autres droits consentis par le preneur.

En dehors de toute faute du preneur, l’État peut, sur le fondement de son pouvoir exorbitant, résilier le contrat de bail emphytéotique pour motif d’intérêt général[56]. Cependant, d’une lecture a contrario des 38, alinéa, 3, 39, alinéa 5, et 40, alinéa 4, du Code du domaine de l’État N° Lexbase : A23533SX, lorsque le preneur satisfait à ses obligations contractuelles, l’État qui résilie le contrat devra lui verser une indemnité. Se pose cependant la question des modalités de calcul de cette indemnité. Sur le fondement des articles 45 et 46 du Code du domaine de l’État N° Lexbase : A23533SX, la reprise a lieu dans les formes déterminées en matière d’expropriation moyennant une indemnité établie en tenant compte exclusivement de la valeur des constructions et aménagements réalisés conformément aux dispositions du contrat passé avec l’État et du Code de l’urbanisme. La valeur du sol ne sera donc pas prise en considération. 

D’une analyse par analogie avec le régime de l’indemnité due à l’emphytéote en cas de rejet de la demande de prorogation ou de renouvellement formulée, que la remise en état des lieux soit ou non imposée, reprise par l’État de l’immeuble franc et quitte de toute dette ou charge, l’indemnité est égale à la valeur résiduelle des aménagements, constructions et installations existants à l’expiration du bail emphytéotique réalisés conformément aux dispositions du contrat de bail et du Code de l’urbanisme N° Lexbase : A5380YGD[57]. Le sol n’est donc pas pris en compte. La même philosophie se retrouve dans le régime de désaffectation des terres du domaine national où l’indemnité due à l’affectataire ne prendra en considération que les impenses.

Les articles 45 et 46 installent cependant un paradoxe. Si l’exclusion du terrain peut se comprendre par le fait qu’il soit encore dans le patrimoine de l’État, ce dernier peut être la seule valeur économique du droit parce que le délai de mise en valeur n’est pas encore épuisé[58].

Analysées à l’aune des intérêts des créanciers, les règles qui organisent l’indemnité soulèvent alors des inquiétudes par rapport à l’efficacité de l’hypothèque. Pour les terrains nus comme pour ceux bâtis, la valeur du sol impacte fortement celle retenue pour la garantie surtout compte tenu du prix élevé du mètre carré dans certaines localités du Sénégal. Ainsi, la valeur économique du droit risque fortement de ne pas correspondre à celle retenue pour l’hypothèque[59].

En droit français, par une décision en date du 16 décembre 2022, le Conseil d’État est revenu sur les modalités de calcul de l’indemnité due en cas de résiliation anticipée d’un contrat de bail emphytéotique administratif. D’une durée de soixante ans, le contrat mettait à la charge du preneur l’obligation de construire et d’exploiter un village de vacances sur le terrain. Pour le Conseil d’État, en raison de cette obligation, le manque à gagner résultant de la résiliation anticipée du contrat ne pouvait correspondre qu’à la perte du bénéfice qui pouvait être escompté de l’exploitation du site pour la durée du contrat restant à courir. Pour le Conseil, en refusant de tenir compte, pour déterminer si le montant de l’indemnité accordée par la commune au titre de la résiliation du contrat était excessif au regard du préjudice en résultant pour le cocontractant au titre du gain dont il a été privé, du prix qu’il pouvait tirer de la cession des droits qu’il tenait du bail, afin de retenir le plus élevé des deux montants correspondant soit au bénéfice escompté de l’exploitation du site pour la durée du contrat restant à courir soit à la valeur des droits issus du bail, la cour a commis une erreur de droit[60].

En sus, l’hypothèque invite à s’interroger sur le droit des créanciers sur l’indemnité. En d’autres termes, bénéficient-ils d’un privilège dans sa répartition. Devant le silence du Code du domaine de l’État N° Lexbase : A5380YGD et de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés N° Lexbase : A0084YTB, la réponse devrait être négative. Le code des obligations civiles et commerciales N° Lexbase : A80793QB aussi ne semble envisager la subrogation réelle qu’en matière d’assurance et pour des domaines déterminés[61].

Le créancier bénéficiaire de l’hypothèque tributaire d’un contrat résilié s’expose ainsi au concours sans bénéficier, sauf convention contraire, de privilèges. 

Paradoxalement, la loi 76-67 relative à l’expropriation pour cause d’utilité publique, votée le même jour que le Code du domaine de l’État apporte la protection attendue par les créanciers. Outre le fait que l’expropriation ne puisse intervenir que sous réserve d’une juste et préalable indemnité[62], les droits réels, à condition d’avoir été inscrits sur les registres de la conservation foncière antérieurement au procès-verbal d’accord ou à l’ordonnance d’expropriation, à leur rang respectif, affectent dans la mesure où elle ne peut pas faire l’objet d’une compensation, l’indemnité d’expropriation qui se trouve subrogée à l’immeuble[63]. Une telle mesure qui renforce la propriété juridique sur le terrain des garanties gagnerait à être étendue à la propriété économique aujourd’hui fortement utilisée par ceux qui sollicitent du crédit. En effet, le droit réel qui résulte du bail ordinaire, du bail emphytéotique[64] ou de la concession du droit de superficie ne peut être apporté en garantie qu’après une autorisation de l’État. L’hypothèque qui en résulte aussi lui est notifiée[65]. Les créanciers devraient alors être épargnés des conséquences de son action sur le contrat au risque d’effriter davantage leur confiance et de rendre le crédit encore plus inaccessible. Cette lecture se conforte dans le renvoi effectué par les articles 45 et 46 du Code du domaine de l’État N° Lexbase : A5380YGD aux « formes déterminées en matière d’expropriation » pour organiser la reprise. Pour la même raison, contrairement à la pratique[66], l’indemnité devrait intervenir avant la résiliation.

Le bail à construction semble être la seule exception protectrice des créanciers bénéficiaires d’une garantie hypothécaire. Exclu du périmètre des contrats de partenariat public-privé[67], il obéit au régime de droit commun porté par le Code de la construction N° Lexbase : A50312NN. Or, sous ce registre, si le bail à construction prend fin par résiliation judiciaire ou amiable, les privilèges et hypothèques inscrits, suivant le cas, avant la publication de la demande en justice tendant à obtenir cette résiliation ou avant la publication de l’acte ou de la convention la constatant, ne s’éteignent qu’à la date initialement convenue pour l’expiration du bail[68].

En l’absence de convention contraire, la disparition de l’hypothèque n’entraîne pas l’exigibilité de la créance. L’article 222 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés N° Lexbase : A0084YTB n’autorise le créancier à poursuivre le paiement de sa créance avant le terme ou obtenir une autre hypothèque que dans le cas où l’immeuble hypothéqué devient insuffisant pour garantir sa créance, par suite de destruction ou de dégradation. Ces deux situations qui renvoient à une perte ou à une diminution de la valeur de l’immeuble doivent pouvoir connaître une interprétation extensive pour intégrer la résiliation du contrat principal.

Outre l’indemnité, le juge administratif français, contrairement à son homologue sénégalais, a renforcé son pouvoir de contrôle de la résiliation anticipée pour mieux préserver les intérêts des cocontractants de l’État. En effet, si en droit français, la résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général n’ouvrait droit au bénéfice du cocontractant qu’à l’indemnité, désormais, ce dernier peut contester la validité de la résiliation et solliciter la reprise des relations contractuelles « si une telle reprise n’est pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, aux droits du titulaire d’un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse »[69].

Il résulte de ces développements une nécessité de nuancer l’efficacité de l’hypothèque surtout que le droit minier aussi constitue un terrain supplémentaire d’atteintes aux droits des créanciers.

II. L’efficacité aléatoire de l’hypothèque du permis d’exploitation minière

Les titres miniers sont des autorisations et permis ayant trait à la prospection, à la recherche et à l’exploitation de substances minérales. Dans le but sûrement de faciliter le financement des activités minières, le Code minier reconnaît la possibilité d’apporter le permis d’exploitation minière en garantie hypothécaire. Cependant, cette garantie est d’une efficacité discutable, car d’une part elle est difficile à constituer si elle est sous condition suspensive (A) et, d’autre part, sa réalisation n’est pas assurée (B).

A- Une constitution problématique de l’hypothèque sous condition suspensive

Délivré par décret, pour une période minimum de cinq (5) ans et n’excédant pas vingt (20) ans, renouvelables[70], le permis d’exploitation minière fait l’objet d’une inscription au livre foncier comme en matière de propriété foncière[71]. Cette exigence qui est une résultante de sa nature de bien immeuble[72] oblige une immatriculation préalable du sol malgré le fait que le droit n’y porte pas. 

En droit sénégalais, du fait du système du livre foncier en vigueur, un immeuble n’acquiert la qualité de bien immeuble que s’il fait l’objet d’une immatriculation, et seuls ces immeubles sont dans le commerce juridique. En conséquence, si l’immeuble est déjà sur les registres de la conservation foncière, l’inscription du permis pourra être demandée par l’Administration des mines compétente avec un extrait du décret d’octroi et le plan du titre minier[73]. Il pourra alors s’ensuivre la constitution d’une hypothèque du permis[74].

Le problème se pose par rapport aux immeubles non immatriculés ou indisponibles[75]. Dans ces situations, attendre la fin de la procédure d’immatriculation ou d’expropriation, selon le cas, peut être préjudiciable pour le titulaire du permis. D’une part, il s’agit de procédures qui durent et, d’autre part, la phase d’exploitation nécessite des ressources financières importantes et disponibles. En effet, si, dans un délai d’un (1) an à compter de la date effective de notification du permis d’exploitation minière, les opérations d’investissement ne sont pas réellement engagées, le titulaire du permis s’expose à une pénalité de retard de cinquante millions (50 000 000) FCFA par mois pour les trois (3) premiers mois. Cette pénalité sera augmentée de quinze pour cent (15 %) par mois par rapport au mois précédent, à compter du quatrième mois de retard, et ce, jusqu’au douzième mois de retard. Deux (2) ans à compter de la date d’octroi d’un permis d’exploitation minière, si le titulaire n’a pas démarré les travaux de développement, l’État se réserve le droit de procéder au retrait du permis d’exploitation minière dans les conditions fixées à l’article 30 du Code minier[76].

La pratique des garanties offre, dans le cadre de la mobilisation des fonds, une réponse avec l’hypothèque sous condition suspensive.

En d’autres termes, que l’immeuble soit immatriculé et indisponible ou en cours d’immatriculation, le titulaire du permis peut, dans sa recherche de financement, le donner en garantie hypothécaire. Déposé à la conservation foncière, l’acte ne sera inscrit qu’après la réalisation de la condition. 

Très usitée en matière de financement bancaire, l’hypothèque sous condition suspensive est d’une efficacité discutable dans le domaine minier. Véritable opportunité pour le titulaire du titre, elle expose l’institution financière. La sûreté consentie s’avère peu fiable pour le créancier. Avec la condition résolutoire, l’hypothèque est sous la menace du droit pesant sur le droit hypothéqué qui peut être rétroactivement anéanti. 

Concernant les immeubles indisponibles, le conservateur ne pourra inscrire l’hypothèque qu’après la radiation des droits inscrits. Il résulte, pour cette situation, des dispositions de l’article 24 du Code minier N° Lexbase : A1002XPS que le décret d’octroi du permis d’exploitation minière vaut déclaration d’utilité publique pour l’exécution des travaux. Deux conséquences majeures en découlent.

D’une part, pour les immeubles immatriculés qui se trouvent dans le patrimoine de personnes privées, l’octroi du permis déclenche la procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique[77] qui atteindra son point d’orgue avec l’incorporation de l’immeuble dans le domaine privé de l’État. D’autre part, l’acte déclaratif d’utilité publique emporte le retrait des titres d’occupation de terrains domaniaux[78].

Cependant, même si l’État est l’expropriant, les frais, indemnités et, d’une manière générale, toutes les charges relevant de l’application des dispositions sur l’occupation des terrains nécessaires, sont supportés par le titulaire du permis d’exploitation minière[79]. Cette situation met en péril la suite de la procédure d’expropriation et ses conséquences.

Outre les cas de recours pour excès de pouvoir possibles, le désaccord sur le montant de l’indemnisation peut anéantir la procédure. En effet, il offre au juge l’opportunité de prononcer l’expropriation moyennant consignation d’une indemnité provisoire. Toutefois, si l’indemnité définitive qu’il fixe est supérieure à l’indemnité provisoire, le complément doit être payé sous peine d’intérêts moratoires dans les deux mois de la décision en dernier ressort. En outre, l’article 16 de la loi n° 76-67 du 02 juillet 1976 relative à l’expropriation pour cause d’utilité publique et aux autres opérations foncières d’utilité publique précise que l’ordonnance d’expropriation éteint à sa date tous les droits réels ou personnels relatifs à l’immeuble exproprié sous la condition résolutoire du paiement du complément dans les délais.

Il reste pertinent de se poser la question de savoir si le bénéficiaire de l’hypothèque sous condition suspensive peut se substituer au titulaire du permis pour effectuer le paiement moyennant remboursement. Si son intérêt pour une telle opération ne peut être remis en question, aucun texte ne semble l’interdire. Néanmoins, cela augmente ses engagements et l’expose davantage.

La défaillance du titulaire du permis n’épuise pas les causes d’anéantissement de la procédure d’expropriation et, subséquemment, de l’inscription de l’hypothèque. Les manquements de l’expropriant dans la procédure de fixation du montant de l’indemnisation peuvent justifier une mise en demeure qui, si elle est sans suite, « l’expropriation est réputée abandonnée et la procédure ne peut plus être poursuivie » [80].

Le sort du créancier bénéficiaire d’une hypothèque sous condition suspensive se complique davantage lorsqu’il s’agit de terrains non immatriculés. Conclue au cours de la procédure d’immatriculation, la convention ne peut être inscrite qu’après l’établissement du titre foncier. « Toutefois, il est loisible au bénéficiaire du droit à s’inscrire, pour prendre rang et rendre ledit droit opposable aux tiers, d’effectuer sans attendre l’achèvement de la procédure, le dépôt à la conservation des pièces prescrites ; ce dépôt est mentionné au registre des oppositions des actes à inscrire, au jour de l’immatriculation, reporté, avec rappel de sa date, au registre des dépôts au rang qui lui est assigné par le premier enregistrement »[81].

Cependant, la réquisition d’immatriculation établie dans les formes et conditions fixées par décret n’est acceptée par le conservateur qu’autant que la régularité en est reconnue par lui. Il s’assure, en conséquence, que les titres produits ou invoqués sont établis dans les formes prescrites par la législation applicable, sans examiner leur valeur intrinsèque. L’autorité administrative peut passer outre ses objections, mais dans ce cas, elle doit confirmer la réquisition par écrit et elle substitue ainsi sa propre responsabilité à celle du conservateur quant aux suites de l’immatriculation[82].

Contrairement à certaines législations africaines[83], l’hypothèque du permis d’exploitation ne se fait pas sous condition suspensive d’une approbation ministérielle. Il semble en découler une absence du principe de la spécialité de l’hypothèque minière en droit sénégalais. En d’autres termes, la destination des fonds n’est pas érigée en condition de validité de l’hypothèque. Ils n’ont pas obligatoirement à justifier d’un rapport avec l’activité ayant justifié le titre.

Aléatoire et contraignante, la constitution de l’hypothèque sous condition suspensive n’est pas de nature à atténuer la frilosité des institutions financières surtout que la réalisation des garanties hypothécaires portant sur un permis d’exploitation n’est pas non plus satisfaisante.

B- Une réalisation sous condition de l’hypothèque

L’intérêt de l’hypothèque et, de manière générale, des garanties réside dans leur capacité à satisfaire le créancier si son débiteur devenait défaillant. L’efficacité de la sûreté réelle immobilière sera mesurée à l’aune des conséquences de sa réalisation. Cela justifie toute l’importance accordée à la valeur de l’immeuble affecté. 

Relativement au permis d’exploitation, le code minier opte pour sa distinction avec le sol[84]. Ce dernier reste la propriété de l’État et ne peut alors être concerné par l’opération d’hypothèque. La valeur du titre minier en question s’apprécie selon sa durée et les substances minérales en perspectives d’être exploitées. 

Sur le fondement de l’article 24 du Code minier N° Lexbase : A1002XPS, le titre est délivré par décret, pour une période minimum de cinq (5) ans et n’excédant pas vingt (20) ans renouvelables. Cette durée qui offre l’opportunité d’un amortissement des investissements est fixée suivant l’importance des réserves prouvées mises en évidence dans une étude de faisabilité et des investissements nécessaires pour le développement et l’exploitation.

Il est ainsi installé la possibilité d’une estimation objective du permis pour asseoir une confiance des institutions financières. L’enthousiasme qui résulte d’une telle affirmation se relativise d’une part par le doute installé par le régime de la réalisation de l’hypothèque et, d’autre part, la valeur marchande du titre. 

La réalisation de l’hypothèque ne connaît pas de règles spécifiques dans la législation minière sénégalaise. Cependant, malgré le silence opéré par rapport à la constitution de l’hypothèque, il est permis de penser que le Code minier exige, pour la réalisation, une autorisation préalable du ministre chargé des Mines. En effet, telle est l’exigence pour céder, transmettre ou amodier le permis d’exploitation minière[85]. Acte de disposition, l’hypothèque doit donc être soumise aux règles organisant le transfert de titre minier. À défaut, le permis d’exploitation est retiré, à l’expiration du délai de mise en demeure de trois (3) mois notifié par le ministre chargé des Mines[86].

D’une part, la demande de transfert[87] de permis d’exploitation est notifiée recevable par le ministre chargé des Mines après que l’Administration des mines compétente l’ait reconnue régulière en la forme. D’autre part, le transfert est approuvé par décret, après avis du ministre chargé des Finances sur les aspects fiscaux liés au transfert[88]. Aucun délai ne semble être fixé. En outre, ladite approbation est, par ailleurs, soumise au paiement des droits d’entrée fixes auprès de l’Administration des mines compétente.

L’exigence d’une autorisation préalable pour céder le titre annihile la portée des articles 198 et 199 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés et, par la même occasion, remet en question la possibilité d’une réalisation de l’hypothèque.

La demande de transfert comporte les renseignements et documents sur le(s) bénéficiaire(s) du transfert d’un permis d’exploitation minière[89]. Ces informations sont les mêmes que celles exigées pour solliciter un permis d’exploitation. Entre autres, elles portent sur les capacités techniques et financières avec des références détaillées jointes au dossier. En somme, le bénéficiaire est apprécié comme s’il était demandeur d’un permis d’exploitation[90]. 

L’obligation de solliciter un agrément pour le transfert du titre peut s’expliquer sur le terrain de l’intérêt en jeu. L’exploitation minière est un creuset où l’équilibre doit être trouvé entre l’intérêt général dont l’État est le garant et les intérêts particuliers. L’intervention de l’autorité administrative offre ainsi l’opportunité d’un contrôle de la circulation du titre minier. Son absence dépouille de sa quintessence la procédure initiale d’octroi du permis. Cela pourrait être l’occasion pour la contourner et permettre que le titre minier circule sans les garanties nécessaires.

Les institutions financières s’exposent en conséquence au rejet du transfert du titre. Même si elles peuvent justifier des conditions financières exigées, elles ne remplissent pas les exigences techniques qui, du reste, n’entrent pas dans leur champ de compétences. Des juges semblent cependant avoir une autre lecture de cette exigence préalable. Ils ont pu considérer que « le permis d’exploitation minière en question étant un droit réel immobilier immatriculé et inscrit au livre foncier et hypothéqué au profit des créancières poursuivantes, ces dernières impayées peuvent le réaliser par la voie de la saisie immobilière. Que mieux encore, il ne s’agit pas d’un transfert du permis d’exploitation minière qui suppose un déplacement, une transmission volontaire d’une personne à une autre après discussion et accord sur le prix qui est soumis à un formalisme et à une autorisation préalable du ministre en charge des mines, mais d’une saisie qui est une voie d’exécution pratiquée par les banques poursuivantes pour faire appréhender le droit de jouissance appartenant à la débitrice et de le placer sous-main de justice »[91].

Cette seule décision connue sur la question surprend surtout qu’elle a été confirmée en appel[92]. Le raisonnement installé par le juge pour distinguer la cession du permis de son transfert par le mécanisme des voies d’exécution, au-delà d’être une distinction inopportune, est en déphasage avec les règles qui gouvernent le régime de l’hypothèque, considéré comme un acte de disposition. Il ne saurait non plus être question d’une primauté du droit OHADA sur le droit interne. L’exigence d’une autorisation préalable pour le transfert du titre n’installe pas une contradiction avec l’AUS N° Lexbase : A0084YTB, mais le complète. 

Seule la substitution semble être envisageable. En droit ivoirien, il résulte des dispositions de l’article 37 du décret n° 2014-397 du 25 juin 2014 N° Lexbase : A0770XP9 déterminant les modalités d’application de la loi n° 2014-138 du 24 mars 2014 portant Code miner que « lorsqu’il n’est pas remboursé, le créancier hypothécaire peut demander le transfert du permis d’exploitation en son nom ou au nom de toute autre personne remplissant les conditions légales pour détenir un permis d’exploitation ».

La pertinence de l’exigence d’une autorisation préalable est cependant discutable par rapport au moment choisi par le Code minier. Si certaines législations africaines installent une incohérence en cela qu’elles l’exigent aussi bien dans la phase de constitution de l’hypothèque que dans celle de sa réalisation, ne l’imposer que dans cette dernière situation expose les créanciers hypothécaires. Il serait préférable d’en faire une condition suspensive de l’hypothèque comme c’est déjà le cas en matière de bail emphytéotique conclu avec l’État. Le Code du domaine de l’État N° Lexbase : A23533SX permet de pouvoir soumettre à autorisation préalable la constitution d’hypothèque sur l’emphytéose accordée par l’État sur des terres de son domaine privé[93].

Pour certains auteurs, « une telle condition complexifie (davantage) la constitution de l’hypothèque du titre minier, freine le développement du crédit, et n’est pas de nature à inciter à l’investissement dans le secteur minier »[94]. Cependant, elle a le mérite de préserver l’intérêt protégé par l’État et aussi celui des créanciers.

Titulaire d’un droit réel immobilier, l’exploitant est aussi propriétaire des fruits de son travail si les substances minérales contenues dans le sol et le sous-sol du territoire, ses eaux territoriales et son plateau continental sont la propriété de l’État, les titulaires de titres miniers d’exploitation acquièrent la propriété des substances minérales qu’ils extraient[95]. Le droit de propriété sur les substances extraites accorde un large pouvoir au titulaire du permis. Il pourra naturellement les apporter en garantie pour mobiliser des fonds. 

Les matières extraites sont qualifiées par le code minier de biens meubles[96]. Elles ne peuvent ainsi intégrer le périmètre défini par l’article 192 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés N° Lexbase : A0084YTB. En d’autres termes, alors que leur valeur a été prise en considération dans l’octroi du permis et, subséquemment, la constitution de l’hypothèque, elles restent à la disposition du titulaire du permis[97] et pourront, par exemple, faire l’objet de gage de stocks. Pouvant porter sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs[98], cette garantie pourra être constituée même avant l’extraction.

Le permis d’exploitation n’intègre pas non plus les immobilisations par destination. En effet, l’immeuble est retenu « outre les bâtiments, les machines, les équipements et les matériels fixes utilisés pour l’exploitation des gisements ou pour le stockage ou le transport de produits bruts »[99]. En outre, aux termes des dispositions de l’article 51 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécutions (AUPSRVE) N° Lexbase : A6607134, sont insaisissables, les biens mobiliers nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle du saisi[100]. Pour sa part, l’article 420 du Code de procédure civile du Sénégal précise aussi que les objets que la loi déclare immeubles par destinations ne peuvent être saisis.

En considération des vicissitudes de l’hypothèque, le gage de stocks est beaucoup plus avantageux pour le bénéficiaire de la garantie et pour le constituant, au moins pour deux raisons.

En plus des garanties attachées au gage, le droit sénégalais s’est enrichi du récépissé d’entrepôt de marchandises. Cet instrument de crédit et de garantie est un titre de propriété représentatif des marchandises en dépôt et ayant pour finalité le développement soutenu du crédit stockage. Si, pour le gage sans dépossession le bordereau est profitable aux deux parties, le récépissé accentue l’avantage dans le gage avec dépossession. D’une part, le récépissé d’entrepôt est émis et délivré par un entreposeur agréé[101] et, d’autre part, peut être négociable[102].

La négociation du récépissé d’entrepôt négociable a lieu par endossement et délivrance du récépissé au détenteur ou par simple remise, en cas de récépissé au porteur. Le détenteur du récépissé d’entrepôt négociable acquiert la propriété du titre et des marchandises qu’il représente. Il acquiert, par ailleurs, le droit d’obliger l’entreposeur à conserver ou à livrer les marchandises selon les conditions définies sur le récépissé d’entrepôt, sans s’exposer à des réclamations de l’entreposeur autres que celles fondées sur le récépissé d’entrepôt[103].

Se pose cependant la question de savoir si, à côté de l’hypothèque, il serait possible de consentir le gage au profit de tout autre créancier. Une voix autorisée répond par la négative[104]. Cette position prise dans un cadre où le principe de la spécialité de l’hypothèque est admis est discutable, car, même si elle profite au créancier, elle constitue une réelle atteinte au droit de propriété du titulaire du permis. Ainsi, un dispensateur de crédit qui ne sollicite pas des garanties en complément de l’hypothèque ne devrait pouvoir exiger sa protection, car c’est un créancier averti.

Conclusion

À l’épreuve de certaines matières juridiques, la qualification de l’hypothèque de sûreté reine est une usurpation en droit sénégalais, de surcroît elle contribue à rendre l’octroi de crédit difficile, voire impossible. La pratique du crédit gagnerait à adapter ses choix de garantie en prenant en compte certaines disciplines rarement explorées, mais dont les effets peuvent paralyser l’efficacité de la sûreté.

Par ailleurs, avec le renforcement des mécanismes permettant une meilleure appréciation de l’identité économique des personnes qui sollicitent un financement, comme le bureau d’information sur le crédit notamment, la confiance essentiellement bâtie sur les sûretés doit être atténuée pour permettre aux professionnels de crédit de mieux participer à l’effort de développement économique.

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