Les banques ont pour fonction de réaliser des opérations de banque ; ce qui correspond à la réception des fonds déposés par leurs clients, qui vont être inscrits en compte, l’offre de services bancaires de paiement ; ce qui constitue des services de caisse, et la distribution de crédits[1]. L’ouverture du compte bancaire marque l’entrée en relation du banquier avec son client[2]. Il s’agit donc de bien plus qu’une simple opération matérielle. L’ouverture d’un compte coïncide avec la conclusion d’une convention-cadre[3] dans laquelle viendra s’insérer l’ensemble des opérations effectuées pour le client. C’est donc à l’occasion de l’ouverture de compte que doit être réglée une série de questions à l’instar de la capacité et des pouvoirs[4]. La période précontractuelle est justement celle où les possibilités d’accéder aux biens des contractants potentiels sont évaluées. La restriction redoutée ici peut correspondre à un refus d’acceptation de la part du vendeur, du fournisseur ou du prestataire de services, de l’offre contractuelle formulée par le consommateur[5]. La liberté et le pouvoir de sélection accordés au banquier dans l’ouverture du compte représentent alors le nécessaire corollaire à la responsabilité virtuelle qui pourrait résulter de cette relation contractuelle[6]. Ainsi un compte ne peut être ouvert par une banque qu’à une personne physique ou morale, c’est-à-dire à un client disposant de la personnalité juridique. Cette exigence, liée au caractère contractuel du compte et au fait qu’il enregistre des éléments d’actif patrimonial et des obligations, est l’application des principes généraux du droit[7].

            Le choix de contracter ou de ne pas contracter, objet du contrat ainsi que le choix de la personne du contractant, sujet du contrat, sont donc laissés à l’appréciation du banquier. La liberté contractuelle peut se définir ainsi selon trois aspects : la liberté de contracter, la liberté de choisir le contenu et la liberté de choisir son contractant. Le refus de contracter n’est alors qu’une manifestation de la liberté contractuelle[8].

            Pendant longtemps, le banquier avait le droit de refuser l’ouverture d’un compte à un nouveau client. Cette solution était traditionnellement justifiée par le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et par le fait que l’ouverture d’un compte est qualifiée de contrat intuitu personae. La situation se présente différemment aujourd’hui avec l’institution du droit au compte. La loi consacre ainsi a contrario le principe qu’un banquier est libre de refuser l’ouverture d’un compte tant que la banque centrale ne le lui demande pas. Et lorsqu’elle le lui demande, le banquier conserve la faculté de limiter ses services aux seules opérations de caisse. Dans ces conditions, il faut admettre qu’en principe un banquier n’engage pas sa responsabilité en refusant d’ouvrir un compte[9]. Une banque a le droit de refuser d’ouvrir un compte, mais elle doit donner les raisons de ce refus. Si elle refuse à cause de l’origine de la personne, de sa situation précaire, de son lieu de résidence, de sa domiciliation bancaire, ou de ses mœurs, c’est une discrimination[10]. C’est interdit par la loi[11]. Il existe une procédure « droit au compte » qui permet d’ouvrir un compte bancaire en faisant appel à la banque centrale, même après le refus d’une banque. Cette procédure n’est ouverte qu’aux personnes qui ne disposent d’aucun compte individuel de dépôt[12]. En revanche, la banque doit informer le client de l’existence d’un recours auprès de la banque centrale pour mettre en place une procédure de droit au compte. Même si elle n’est pas dans l’obligation de fournir au client la motivation de son refus, elle doit lui fournir une lettre de refus d’ouverture de compte bancaire.

            Pour mieux cerner notre sujet, il est important d’apporter les précisions sémantiques relativement les mots clés. De manière générale, le refus se traduit par une réponse négative opposée par le destinataire d’une offre ou d’une demande émanant d’un tiers ; c’est l’action de ne pas accepter ce qui est demandé[13]. L’expression ouverture est utilisée en droit commercial, marquant le point de départ d’une opération juridique[14]. L’ouverture de compte est le fait de négocier avec une banque en vue d’effectuer des opérations bancaires. En d’autres termes, elle consiste pour un particulier ou une entreprise à négocier avec une banque dans le but de créer un nouveau compte bancaire. Elle est ainsi une opération contractuelle qui nécessite un accord préalable entre le banquier et son nouveau client.

            L’opération de banque par nature « réception de fonds du public » s’opère généralement à travers la conclusion d’une convention de compte élaborée entre l’établissement assujetti et son client, laquelle fixe leurs obligations réciproques[15]. Le compte bancaire est l’instrument juridique nécessaire à la réception de fonds[16]. Le compte est au surplus, le support de l’opération qui résulte de cette réception, c’est-à-dire le dépôt[17]. Le compte bancaire est un compte ouvert et tenu par un établissement du crédit au nom d’une personne physique ou morale pour la réalisation des opérations de banque, des opérations connexes ou des opérations autorisées. Sur le plan comptable, c’est un tableau de chiffres qui retrace les opérations réciproques des deux correspondants que sont l’établissement de crédit et son client et en exprime le résultat appelé solde[18]. Sur le plan juridique, le compte bancaire est surtout une convention qui lie le banquier à son client[19] et est régi par les règles de droit commun des contrats sauf quelques exceptions pour ce qui est son ouverture, de son fonctionnement et de sa clôture. 

            Un compte bancaire, bien qu’il s’agisse d’une notion communément employée au quotidien, reste pour autant la matérialisation d’un droit fondamental pour tout citoyen en ce qu’il permet d’accéder à des services essentiels comme effectuer des paiements, recevoir son salaire ou autres prestations diverses. Le rôle du compte bancaire est triple : d’abord en tant que document comptable, le compte constate les opérations et exprime le résultat (créance ou dette) par des chiffres. Donc instrument de preuve. Ensuite, le compte est un instrument de règlement, car les créances sont payées par leur inscription en compte. Enfin, le compte est un instrument de garantie pour les banques, car il permet de garantir les créances qui y sont inscrites grâce à la compensation qui s’opère entre les articles de crédit et articles de débit. Le compte peut être aussi un instrument de garantie pour les soldes d’autres comptes. Il existe plusieurs sortes de comptes en banque : compte individuel[20], compte joint[21], compte indivis[22], compte professionnel[23], compte à terme[24], compte d’épargne[25], compte bancaire particulier[26], compte de dépôt[27], compte courant[28], compte bloqué[29]. Le droit au compte ne concerne que le compte de dépôt et ce compte est soumis aux mêmes conditions tarifaires de fonctionnement que les comptes de dépôt du régime normal[30]. C’est la raison pour laquelle notre étude se limitera uniquement au compte de dépôt.

 Est-ce qu’on devrait admettre le refus du banquier ? Ne devrait-il pas être sanctionné ? Les limites au refus sont-elles normales ou suffisantes ? De telles interrogations conduisent dès lors à la question de savoir si le traitement juridique du refus d’ouverture d’un compte est pertinent. 

Ce sujet est intéressant à plusieurs titres. Sur le plan théorique, le refus du banquier est important pour sa propre protection lorsqu’il considère que les risques d’une conclusion d’un contrat bancaire sont déraisonnables. La condamnation du refus qui assure ainsi la conclusion du contrat bancaire pourrait aussi être fondée sur le besoin de protection de la clientèle du banquier.

            Sur le plan pratique, le refus opposé à un contrat bancaire comportant des risques trop importants se révèle être naturellement source de protection et de sécurité. La condamnation du refus pourrait trouver sa justification dans le souci de protéger à la fois la clientèle et les tiers contre des risques dangereux. 

Au regard de tout ce qui précède, il importe de préciser que le refus d’ouverture du compte bancaire est a priori justiciable d’une part (I) et a posteriori condamnable d’autre part (II).

I- Un refus a priori justiciable 

            La conduite des activités bancaires s’exprime généralement par le lien qui se crée entre le banquier et sa clientèle. Ce lien s’établit en principe à travers un contrat. Il s’agit concrètement du contrat d’ouverture du compte bancaire[31]. Dans la plupart des contrats synallagmatiques, la personne de l’une des parties au moins est appréciée à travers sa notoriété, sa solvabilité, ses connaissances, son aptitude. Ces qualités que présente le cocontractant sont, en principe, gage de la bonne exécution du contrat[32]. Il existe aussi un droit pour les banques de ne pas agréer à une demande d’ouverture de compte. Parce qu’une banque doit aussi protéger son activité[33], elle est en droit de refuser la demande du client sans avoir à se justifier en fonction de sa propre politique commerciale et de sa propre politique de sécurité[34]. Tout simplement, parce qu’avant d’accepter un client, la banque évalue le risque d’insolvabilité de ce dernier. Un consommateur peut ainsi faire face à un refus d’ouverture de compte bancaire, car une banque a le droit de choisir ses clients[35]. Le refus d’ouverture d’un compte bancaire se justifie à travers le caractère intuitu personae des contrats bancaires (A) et aussi pour des raisons de solvabilité et de sécurité (B).

A- Le caractère intuitu personae des contrats bancaires 

Les opérations de banque sont par principe des contrats conclus intuitu personae. En conséquence, le banquier doit avoir la liberté de choisir son cocontractant. L’ouverture d’un compte n’échappe pas à cette règle[36]. Intuitu personae, signifie « en fonction de la personne ». Ce terme est utilisé en droit pour qualifier un contrat conclu en fonction des personnes qui le signent, et donc des relations existantes entre les deux parties. Il désigne aussi en droit, un contrat nominatif qui ne peut être convenu en fonction des qualités particulières d’un individu. La particularité de ce contrat est qu’il est conclu en considération de la personne du cocontractant. La banque n’est pas un service public. À ce titre, le banquier ne peut être obligé d’ouvrir un compte à un client potentiel. Le banquier à travers la publicité fait une invitation aux pourparlers. C’est le client qui fait une offre en désirant ouvrir un compte auprès d’elle. C’est ainsi que le contrat bancaire conserve son caractère intuitu personae. En effet, le choix du client relève de l’intuitu personae, ce qui justifie que les banquiers ne pourront être sanctionnés[37].

 En principe, compte tenu du principe de la liberté contractuelle[38] et du caractère personnel de la relation contractuelle, nul ne peut obliger la banque à ouvrir un compte. Bien que le législateur ait prévu que celui qui se voit refuser l’ouverture d’un compte a une mesure alternative[39], cette mesure ne remet pas du tout en cause le droit de la banque de refuser tel ou tel client[40] ; donc cela ne permet pas de remettre en cause le caractère d’intuitu personae de l’action d’ouverture de compte. Les conventions conclues entre un individu et un établissement bancaire sont qualifiées de contrats intuitu personae ; ces dernières étant passées en considération de la personne même du cocontractant. Aussi, est-il logique que le banquier puisse avoir la liberté de choisir l’autre partie, le lien de droit les unissant étant fondé sur un rapport de confiance. L’ouverture d’un compte bancaire n’échappe pas à ce principe. Cependant, cette liberté reconnue au banquier s’est vue limitée[41].

L’intuitu personae caractérisant le contrat bancaire justifie qu’on ne puisse proprement parler d’un « devoir » d’ouverture de compte mis à la charge de la banque, d’autant plus que l’idée d’un tel « devoir » va à l’encontre de la liberté du banquier de clôturer le compte comme il l’entend, sous réserve de sa responsabilité s’il s’agit dans une intention malicieuse ou sans observer un préavis raisonnable[42]. La liberté contractuelle est d’autant plus forte que les contrats bancaires sont marqués d’un fort intuitu personae. Elle se manifeste ainsi à l’égard de la personnalité des parties au contrat dès lors que le contrat est intuitu personae[43]. Cette notion est constituée de deux éléments : la considération de la personne déterminante du consentement, un rapport de causalité toujours présent, et l’attache du lien créée à la personne, élément généralement présent. L’utilisation de l’intuitu personae a évolué et la considération de la personne s’est nuée en considération des effets de l’intuitu personae comme protection volontaire de la relation contractuelle[44]. L’intuitu personae marque plus généralement une relation de confiance qui justifiera le rapport contractuel. Un intuitu personae subjectif s’attachera à une personne précise et identifiable, qui aurait déjà inspiré un sentiment de confiance avéré, berceau de la liberté totale de contracter et de l’erreur sur la personne, mais aussi de l’incessibilité et de l’intransmissibilité du contrat[45]. A contrario un intuitu personae objectif s’attachera uniquement aux qualités de la personne, sa compétence, son imagination, son savoir-faire, son habilité, sa réputation, son appartenance à une profession ou sa moralité peu importante, son identité, ces qualités ayant inspiré un espoir de confiance et une contrepartie suffisante au risque contractuel[46]. En somme, les opérations de banque sont des contrats comportant un intuitu marqué dans la mesure où elles reposent avant tout sur la confiance entre les parties. En conséquence le banquier doit avoir la liberté de choisir son cocontractant. L’ouverture d’un compte n’échappe pas à cette règle[47].

B- Les raisons de solvabilité et de sécurité

En général, le refus d’ouverture de compte est lié à l’existence d’interdits bancaires, à l’émission de chèque sans provision et sans régularisation, à une situation non-paiement d’un crédit bancaire, à la non-correspondance aux critères de sélection de l’établissement. Le banquier est libre de refuser d’ouvrir un compte bancaire ; il est par exemple autorisé à refuser d’accéder à la demande d’un client s’il considère que son profil ne répond pas aux critères d’entrée en relations fixées par son établissement. Les relations entre les banques et leurs clients sont par principe soumises à la liberté contractuelle. Certaines banques peuvent à cet égard, développer une politique commerciale d’exclusion des petits comptes[48]. L’ouverture d’un compte est un acte plus ou moins risqué et la responsabilité du banquier se trouverait engagée en cas d’incident et de manquement aux contrôles à effectuer lors de l’ouverture. Si l’entrée en relation comporte un niveau de risque jugé trop élevé, alors le banquier peut refuser l’ouverture du compte[49]. à l’occasion de l’ouverture d’un compte, le banquier doit être prudent afin d’éviter que son comportement ne nuise aux tiers[50]. Il doit à ce titre vérifier l’identité, la capacité, les pouvoirs, l’honorabilité et la situation financière du nouveau client[51]. Le banquier, sollicité en vue de l’ouverture d’un compte, a ainsi tout intérêt à s’informer sur la condition juridique du demandeur. Il lui faut, notamment, s’assurer que ses pouvoirs ne sont pas restreints par un jugement de redressement judiciaire.il est sage aussi d’écarter les personnes non dignes de confiance dont on peut craindre un comportement nuisible à la banque. Malgré les réserves que peut susciter une telle attitude, rien n’empêche juridiquement le banquier d’écarter les personnes qui ne sont pas à même d’effectuer un dépôt suffisamment consistant ou un volume d’opérations assez important pour rendre le compte rémunérateur[52]. La décision dépend de la politique commerciale de la banque[53]. Connaissant les besoins et attentes du marché, la banque sélectionne aussi les clients-cibles, conçoit la gamme de produits adaptés à ses clientèles et met en œuvre une stratégie marketing. La clientèle-cible est ainsi un segment de clientèle avec lequel la banque souhaite prioritairement entretenir des relations commerciales et y consacrer les ressources nécessaires. Les divers segments de clientèle ne présentent pas les mêmes attraits et dans le choix des cibles, plusieurs facteurs entrent en ligne de compte[54].

Les formalités destinées à garantir la sécurité des tiers ou du client lui-même ou à protéger l’intérêt du public doivent être accomplies. S’il avait omis de procéder aux contrôles qui lui sont imposés, le banquier serait responsable envers un tiers qui justifierait d’un dommage résultant de sa carence[55]. En effet, l’existence des risques encourus par le banquier teneur de compte à l’égard de son client, mais aussi à l’égard des tiers implique que le banquier soit libre de s’y exposer. Il lui est alors indispensable de n’accorder l’ouverture du compte bancaire « qu’à bon escient » et de prendre certaines précautions juridiques afin d’appréhender les opérations ultérieures. En outre, le refus du banquier quant à l’ouverture d’un compte bancaire, s’il est libre, n’a de surcroît, pas à être motivé. Pour ce faire, il était courant de considérer que le banquier pouvait se renseigner sur l’honorabilité et la solvabilité du futur client et fonder son refus sur une moralité douteuse, présage d’incidents ultérieurs ou sur une rentabilité présentant peu d’intérêt pour le banquier. Certaines banques exigeaient même un dépôt initial minimum et veillaient à percevoir une commission d’ouverture de compte suffisante afin d’écarter toute demande dénuée d’intérêt[56]. Le banquier est ainsi contraint à un devoir général de prudence, justifié par la facilité de transformer le compte bancaire en support de manœuvres frauduleuses. Une banque doit établir et appliquer des politiques et procédures claires d’acceptation des clients afin de repérer les types de clients susceptibles de poser un risque de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme[57] compte tenu de son évaluation des risques[58]. Le droit de refuser l’ouverture d’un compte se pose alors comme la contrepartie de ces obligations générales de vérifications. Par conséquent, si les renseignements pris ne satisfont pas, le banquier est tout à fait fondé à refuser l’ouverture du compte, d’autant plus qu’une vérification insuffisante pourrait porter préjudice à un tiers et entraînerait ainsi la responsabilité pour faute lourde du banquier[59]. Le principe de la liberté contractuelle prévaut ainsi pour les acteurs bancaires. Le refus par le banquier d’ouvrir un compte reste libre sous réserve de ne pas être discriminatoire.

II- Un refus a posteriori condamnable

            La qualification de la profession bancaire, qui fonde la confiance de la clientèle et du public, impose à ses membres un degré de diligence d’un niveau élevé et tout manquement à ce devoir constitue une faute qui fait naître une obligation de réparation. L’objectif d’intérêt général de lutte contre les situations d’exclusion bancaire dans un contexte où la généralisation de l’utilisation des virements notamment pour le versement de salaires et de prestations, rend indispensable la détention d’un compte bancaire[60]. La détention d’un compte bancaire est le support indispensable à la réalisation d’un certain nombre d’opérations, et son absence constitue un facteur de marginalisation supplémentaire pour les personnes les plus en difficultés. Alors que la dématérialisation des procédures publiques et du versement des prestations est encouragée par les pouvoirs publics, l’absence de compte bancaire empêche ou rend plus difficile l’accès aux prestations sociales, et représente un obstacle pour percevoir un salaire au-delà d’un certain montant. En outre, elle empêche d’effectuer les démarches administratives qui nécessitent la présentation d’un relevé d’identité bancaire. Elle constitue donc un facteur important d’exclusion sociale[61]. C’est ainsi que pour matérialiser l’importance du compte bancaire, le droit au compte a été consacré d’une part (A) et l’interdiction du refus de vente et de prestation de service a été valorisée d’autre part (B).

A- La consécration du droit au compte

            L’exploitation d’une activité par un professionnel lui confère des avantages en termes de connaissance des risques, de compétence et sur le plan économique. La plupart du temps, il se trouve en situation de monopole de droit ou de fait, les biens ou services offerts aux consommateurs leur étant d’une impérieuse nécessité. Une telle situation déséquilibre forcément la relation au détriment du consommateur qui nécessite alors le secours de la loi pour rétablir l’équilibre[62]. La réglementation bancaire prévoit que tout établissement de crédit est tenu d’offrir sans frais le service bancaire minimum garanti à tout consommateur[63] à l’instar de l’ouverture des comptes[64]. Le législateur exclut ainsi toutes les personnes morales et les personnes physiques agissant dans un but commercial[65]. Le service bancaire minimum garanti regroupe l’ensemble des services auxquels le client de banque peut prétendre à minima[66]. Il s’agit ainsi de contrat bancaire forcé[67]. Tous les autres services sont payants et les établissements de crédit doivent informer la clientèle des conditions de banque notamment par voie d’affichage au sein de leurs établissements et agences[68]. Le droit au compte permet ainsi de bénéficier gratuitement d’un certain nombre de services bancaires définis par la loi.

            Le droit au compte est une composante du service bancaire minimum gratuit. La sanction du non-respect de l’ouverture des comptes relève ainsi de la compétence de la Banque des États de l’Afrique Centrale et du ministère des Finances[69]. Les sanctions financières encourues par les établissements de crédit pour toute violation de leurs obligations légales peuvent être considérables[70]. Cependant de telles sanctions ne sont pas automatiques lorsqu’un établissement de crédit manque à ses obligations vis-à-vis du droit à l’ouverture d’un compte. Le droit au compte demeure pour autant un droit fondamental[71] qu’il convient de protéger du fait de son importance avérée[72]. Il peut être défini comme le service bancaire minimum au bénéfice de certaines personnes dépourvues de compte de dépôt[73]. Pour l’intérêt général, le droit au compte a une fonction sociale (lutte contre l’exclusion), une fonction économique (instrument privilégié de la vie des affaires) et une fonction éthique (instrument privilégié dans la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la corruption). Pour les acteurs bancaires, le principe de la liberté contractuelle prévaut. Le refus par le banquier d’ouvrir un compte bancaire reste libre sous réserve de ne pas être discriminatoire[74].

            L’idée de lutter contre l’exclusion bancaire n’est pas nouvelle. Elle est à l’origine de l’instauration d’un droit au compte dont le but est de protéger les particuliers et de renforcer l’accès aux services bancaires, notamment en améliorant la protection des clients fragiles[75]. Légalement il n’est pas obligatoire d’ouvrir un compte bancaire. De fait, c’est un droit, et non un devoir. C’est pour cela qu’on parle de « droit au compte » et non de compte obligatoire.

            Ainsi, tout citoyen peut demander l’ouverture d’un compte et a le droit d’en posséder un[76]. C’est dans ce sens que le législateur communautaire prévoit que « toute personne physique ou morale domiciliée dans un État membre de la CEMAC et dépourvue d’un compte de dépôt a droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement assujetti de son choix. En cas de refus établi, d’au moins trois établissements choisis, la personne peut saisir la banque centrale afin qu’elle désigne un établissement assujetti qui est tenu d’ouvrir le compte de dépôt et d’assurer sur ce compte au minimum les services de base liés aux opérations de dépôt, de retrait et de virement au guichet, au traitement d’avis de prélèvement et à la remise de toute autre formule de retrait. Les dispositions de l’alinéa précédent s’appliquent lorsque le demandeur reçoit trois refus successifs du seul établissement assujetti de son lieu de résidence »[77]. Le postulant, qui peut donc être une personne physique comme une personne morale, doit remettre à un établissement de crédit de son choix, une déclaration sur l’honneur qui atteste du fait qu’il ne dispose d’aucun autre compte[78]. Le refus opposé par l’établissement génère des obligations : obligation d’informer le demandeur « que celui-ci peut demander à la banque centrale de lui désigner un établissement de crédit pour lui ouvrir un compte » ; obligation de lui proposer « lorsqu’il s’agit d’une personne physique, d’agir en son nom et pour son compte en transmettant la demande de désignation d’un établissement de crédit à la banque centrale ainsi que les informations requises pour l’ouverture du compte »[79]. Les établissements de crédit désignés ne peuvent opposer de refus au postulant. Ils peuvent ainsi limiter les services liés à l’ouverture du compte de dépôt aux services bancaires de base[80]. Les conditions de mise en œuvre du droit au compte sont très périlleuses pour le demandeur en zone OHADA. Pour saisir la banque centrale pour la mise en œuvre de son droit au compte, le client demandeur doit prouver au préalable que sa demande d’ouverture de compte de dépôt a été refusée par au moins trois établissements de crédit. Par ailleurs, le client doit lui-même saisir la banque centrale. Le droit au compte est de portée limitée dans l’espace OHADA. Les règlementations bancaires en CEMAC et UEMOA n’ont pas prévu les conditions souples de sa mise en œuvre. Lorsque le droit au compte est mis en œuvre efficacement, le demandeur a droit à l’ouverture de son compte bancaire[81].

            La responsabilité délictuelle du banquier pourra être retenue si l’exercice de sa liberté de ne pas ouvrir un compte était abusif[82]. Ainsi, le banquier, en refusant d’ouvrir un compte, se rend « coupable » d’un abus de droit[83]. Il est susceptible d’engager sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil N° Lexbase : A767247B[84].

C’est pour lutter contre la tendance des banques à durcir leurs critères d’accès au compte que l’État à travers les règles d’ordre public de protection a entendu favoriser l’accès au compte bancaire. La mise en place d’un droit au compte a permis de rendre effectif l’accès au compte bancaire. Il s’agit alors d’une mesure corrective puisqu’il ne s’agit plus de sanctionner le refus initial du banquier, mais de permettre aux titulaires de ce droit subjectif de le faire appliquer. L’abus de droit pourrait être relevé lorsque le banquier refuserait l’ouverture d’un compte en se comportant d’une manière fautive ou abusive. Le refus d’ouverture de compte peut encore entraîner la responsabilité du banquier si les circonstances du refus sont de nature à porter préjudice aux clients évincés, comme c’est le cas de la publicité du refus, d’un refus intempestif, vexatoire ou tardif. Il convient, toutefois de noter que l’existence d’un préjudice doit alors être établie par le requérant[85]. Le droit au compte constitue ainsi un droit opposable au banquier susceptible de le contraindre à contracter[86]. Par principe, les conventions unissant les banques à leurs clients comportent un intuitu personae marqué dans la mesure où elles reposent avant tout sur la confiance entre les parties. En conséquence, le banquier doit avoir, en principe la liberté de choisir son cocontractant. Un banquier est libre d’ouvrir ou de refuser d’ouvrir un compte bancaire. Cette liberté n’est pas sans limites. D’une part, un tel refus doit pouvoir être jugé fautif en cas d’abus de droit du banquier démontré. Il devrait en aller ainsi lorsque le professionnel de la banque fait obstacle à cette ouverture dans le but de nuire au requérant. D’autre part, la prise en considération d’un motif discriminatoire comme fondement d’un tel refus est nécessairement fautive. Le banquier encourra ici des sanctions civiles comme des sanctions pénales[87]. En somme, les établissements de crédit n’ayant pas scrupuleusement respecté les règles intéressant le droit au compte et les services bancaires de base sont susceptibles d’être sanctionnés[88].

Le compte bancaire est en principe voué au service de toutes les catégories sociales. Le droit au compte est ainsi un rempart de la lutte contre les exclusions. Toute personne qui a des revenus en réserve devrait pouvoir se faire ouvrir un compte bancaire auprès de l’établissement de crédit de son choix afin de les sécuriser. Ainsi, tout système démocratique qui veut établir un réel État de droit avec les vertus d’égalité, de justice et d’équité tient à la consécration d’un tel droit[89]. Le droit à l’ouverture d’un compte demeure pour autant un droit fondamental qu’il convient de défendre, du fait de son importance indiscutable. L’établissement de crédit ne peut ainsi résilier unilatéralement la convention de compte de dépôt assorti des services bancaires de base, ouvert selon la procédure du droit au compte, que si l’une au moins des conditions mentionnées dans la loi[90] est remplie. Lorsqu’il se trouve dans un de ces cas, l’établissement concerné sera tenu de notifier par écrit et gratuitement cette décision de résiliation au client. Cette notification doit par principe être motivée, sauf « lorsque la notification est de nature à contrevenir aux objectifs de sécurité nationale ou de maintien de l’ordre public ». Pour finir, le respect d’un délai de préavis[91] est parfois exigé[92]. L’ouverture, la tenue et la clôture d’un compte bancaire sont ainsi protégées en zone CEMAC.

B- L’interdiction du refus de vente et de prestation de service

Toute personne peut contracter, si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi[93]. Le professionnel ne peut au nom de sa liberté contractuelle, refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service. Il faut ainsi, noter que lorsqu’on parle d’atteinte à la liberté de vendre, il faut les envisager sur un double aspect : l’interdiction de vendre, mais aussi l’obligation de vendre. Plusieurs législations ont ainsi encadré la liberté de vente et de prestations de service. Toute marchandise exposée à la vue du public est réputée offerte à la vente[94]. Il est interdit de refuser sans motif légitime, la vente d’un bien ou la prestation d’un service lorsque ce bien est offert à la vente ou que ce service est disponible[95]. Il est aussi interdit à tout vendeur, fournisseur ou prestataire de service, seul ou en groupe, de refuser de satisfaire dans la mesure des disponibilités, aux demandes d’achats ou de prestations de service lorsque ces demandes ne présentent aucun caractère anormal, qu’elles émanent des demandeurs de bonne foi et si la vente de ces biens ou cette prestation de service n’est pas interdite par les lois et règlement en vigueur[96]. Le consommateur ne doit être privé de la possibilité d’acquérir une technologie, un bien ou service à moins qu’il n’en soit exclu par un texte particulier[97]. Une exploitation abusive peut notamment consister à refuser la vente de produits ou de prestations de service[98]. Le refus de vente est ainsi le fait pour un professionnel, et en particulier un commerçant, de refuser de satisfaire la demande de produit ou de prestation de service d’un client. Si cette demande est formulée par un consommateur, le refus de vente peut constituer une infraction pénale[99].

Le contrat d’ouverture de compte est l’établissement d’une relation entre une banque et un client. Plus qu’une opération matérielle, il s’agit d’une convention-cadre qui régit les relations banque - client. La rédaction de ce contrat implique donc une rencontre formelle des consentements. Ainsi, les conditions de consentement, de capacité doivent être remplies. En vertu de ces principes, une personne physique ou morale est libre de choisir l’établissement bancaire de son choix[100]. Le refus du banquier est assimilé à un refus de vente ou de prestations de services. Le banquier n’est plus libre de restreindre les services qu’il voudrait offrir à son client pour refus de prestations de services. Il en ressort que le compte en banque est désormais considéré par le législateur comme nécessaire à l’existence des personnes et protégé en tant que tel.

Le refus de vente et de prestation de service réprimé n’est pas retenu à l’encontre du banquier à cause de l’intuitu personae des contrats bancaires. Ce qui suscite de nombreuses interrogations. Le législateur CEMAC a plutôt encadré le refus au lieu de le sanctionner. La non-sanction du refus d’ouverture d’un compte peut ainsi amener le banquier à faire des discriminations et en abuser de son pouvoir du moment où il n’est pas obligé de motiver son avis de refus[101]. La non-sanction du banquier s’illustre ainsi comme un privilège. Les autres acteurs de l’activité commerciale sont réprimés en cas de refus de vente[102] et de prestation de service. La nouvelle loi régissant l’activité commerciale au Cameroun prévoit un certain nombre d’incriminations dans le cadre de la protection du consommateur. Il en est ainsi du refus de vente et de prestation de service. D’après cette loi, sont punies d’une sanction pécuniaire de 10 % du chiffre d’affaires annuel réalisé par le commerçant ou professionnel contrevenant avec un minimum de perception de cent mille francs CFA pour les personnes physiques et de deux cent cinquante mille francs CFA pour les personnes morales, les infractions de la réalisation des pratiques commerciales illicites[103]. L’autorité en charge du commerce peut en outre prononcer la suspension, du professionnel, de l’activité commerciale[104]. Cette loi n’exclut pas le banquier de la sanction du refus de vente et de prestation de service. Elle devrait en principe être applicable au banquier afin de protéger véritablement le consommateur bancaire. Par conséquent, le législateur doit obliger le banquier à justifier le refus d’ouverture d’un compte bancaire et de sanctionner par ailleurs son refus illégitime. Le contrôle du refus d’ouverture du compte bancaire par le banquier n’est pas sécurisé du moment où il n’est pas obligé de donner le motif du refus et n’est pas sanctionné en cas de non-délivrance de l’attestation du refus. L’attestation est obligatoire pour pouvoir saisir la banque centrale. Il est cependant à regretter que le respect de cette exigence ne soit, pour l’heure, garanti par aucune sanction spécifique[105]. Par conséquent, engager la procédure, n’est pas toujours délivré dans les meilleurs temps par les établissements de crédit. Il est noté cependant que la banque centrale ne se voit toujours pas reconnaître de moyen de coercition pour obliger les établissements à fournir la lettre de refus attendue[106]. La loi ne dit mot à propos d’un éventuel pouvoir de coercition reconnu à la banque centrale si l’établissement choisi ne se montre pas suffisamment diligent[107]. Cette situation favorise le banquier au détriment de l’intérêt du consommateur bancaire surtout en matière de procédure[108]. Le consommateur devra davantage être protégé. La notion de protection du consommateur vise ainsi un ensemble de mesures tendant à limiter la fragilité des clients face aux vendeurs professionnels.

Conclusion

            En somme, la banque peut refuser l’ouverture d’un compte bancaire, mais elle doit avoir une raison valable et remettre une attestation de refus d’ouverture de compte. Le refus d’ouverture du compte se justifie par la nature du contrat bancaire et pour la cause de protection et de sécurité de la banque. La condamnation du refus d’ouverture du compte bancaire est fondée sur le besoin de la protection de la clientèle du banquier. Celle-ci s’illustre à travers la consécration du droit au compte et l’interdiction du refus de vente et de prestation de service. En effet, la conciliation qui doit s’opérer entre le droit au compte d’une part, mais aussi le droit au refus d’ouverture d’un compte dont bénéficie le banquier d’autre part, a conduit le législateur à prévoir l’intervention de la banque centrale[109]. Le droit au compte n’est nullement absolu en ce qu’il doit être concilié avec la liberté du banquier[110]. Les opérations de banque étant des contrats comportant un intuitu personae marqué[111]. Le refus d’ouverture du compte est ainsi une atteinte au droit au compte et le droit au compte comme une limite au refus de l’ouverture du compte. Il est impossible d’exercer une activité économique ou de vivre sans disposer d’un compte bancaire. Il serait important de sanctionner le refus d’ouverture de compte bancaire et d’étendre le service bancaire de base aux personnes morales agissant dans un but commercial. 

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Vivre en société relève d’un choix juste, social et utilitaire. Ce modèle jadis très cher aux précurseurs[1] de l’urgence de vivre en société n’est pas avide des exigences. Ce contrat social[2] noué fixe le permis et l’interdit. Tel est, en général résumé la substance de la règle de droit dans sa mission de régulation de la vie en société. Ce faisant, cette norme juridique accorde des prérogatives aux individus qui y vivent. Ces droits subjectifs[3] permettent à la population de se comporter en citoyen et d’exercer valablement, légitimement et légalement leurs actions au sein de cette Cité ; et ceci quelle que soit la version minorée de la Société à savoir la famille[4], l’entreprise[5].

À ce sujet, et relativement à l’entreprise[6], les individus qui y sont et exercent une activité ou assument une fonction sont qualifiés soit de salariés, soit d’employeurs, soit de prestataires des services (entrepreneurs) indépendants. On se trouve dans le champ d’application du droit du travail[7]. Il prend en considération aussi bien, mais essentiellement le travail dépendant[8] et ponctuellement le travail indépendant. De ce fait, il n’est plus seulement celui applicable aux relations entre les employeurs et les salariés[9], mais il est de plus en plus considéré comme l’ensemble des règles d’origines législative, réglementaire et jurisprudentielle qui régissent les rapports individuels et collectifs de travail dépendant. Le cas du travail indépendant concerne les travailleurs entrepreneurs. Si en principe ils ne sont concernés directement par le droit du travail classique, il faut vite rappeler qu’ils restent concernés par le phénomène de la grève et donc du droit du travail moderne. Tout compte fait, le droit du travail poursuit des objectifs complémentaires : assurer la protection des salariés[10], rechercher l’efficacité économique de l’entreprise[11], la garantie de la paix sociale[12], rechercher l’intérêt de l’entreprise[13]. Dans le cadre du travail dépendant, à chaque qualification des deux protagonistes à la relation de travail, sont attachés des droits[14] et des obligations[15]. Lié par un contrat de travail à un employeur, le salarié devra exécuter ses obligations pour espérer recevoir la contrepartie de ses engagements à savoir son salaire. Tant que ce dernier exercera ses tâches en respectant les normes imposées par les lois[16], il continuera à percevoir sa rémunération même en cas de congé (repos et même maladie). Par contre dans le travail indépendant, le travailleur est un entrepreneur et son propre patron. Il travaille pour l’extension de son activité et sa croissance économique. Dans les deux situations, il arrive souvent que, pour une quelconque raison, le travailleur salarié ou non soit victime ou ressente certaines injustices. En vue de rééquilibrer ce lien contractuel[17] entre d’une part employeurs et salariés, et d’autre part travailleurs et l’État, la Société à travers le législateur a jugé bon d’octroyer une prérogative importante aux travailleurs : le droit de grève. Ce dernier est aussi reconnu aux travailleurs indépendants qui peuvent le faire dans le cadre d’un syndicat bien déterminé. Nous nous attarderons uniquement sur l’aspect relation employeur employé.

« Le droit de grève » n’a pas de définition légale ou jurisprudentielle arrêtée, contrairement à la notion de grève du moins dans certaines législations de certains pays comme le Cameroun[18], mais aussi la France, le Sénégal, le Bénin, le Burkina Faso, etc. Mais la doctrine l’entend comme « une prérogative, aujourd’hui très conditionnée et définie, qui permet à un groupement d’ouvriers, généralement à un syndicat, de proclamer la cessation du travail pour obtenir certaines revendications économiques, sans pour autant demander — bien au contraire — la résiliation des contrats de travail[19] ». Cette définition est limitative, car, la cessation concertée et collective des travailleurs porte sur des revendications professionnelles et non sur celle uniquement économique. Cette définition est également limitative, car elle lie le phénomène de la grève uniquement à un groupement d’ouvriers, alors qu’un groupement d’employés peut aussi faire la grève. C’est la raison pour laquelle, dans la présente étude, le droit de grève sera perçu comme cette prérogative reconnue aux travailleurs et leur donnant la capacité d’agir dans le cadre de la loi chaque fois qu’ils sentiront que leurs droits seront non respectés. C’est un véritable droit de la force[20] qui tend à être fragilisé par certaines pesanteurs[21]. Il permet au dialogue social de s’établir sur des bases plus égalitaires afin de permettre aux travailleurs d’obtenir la satisfaction de leurs revendications professionnelles[22]. Certes, mais il faut rappeler que faire la grève n’est pas toujours un signe de succès à la fin. Il y a des grèves sans issues positives qui, après, ont amené les grévistes malgré le maintien du statut difficile, à continuer le travail. Ce fut le cas de la grève à la mine de Marikana en Afrique du Sud le 10 au 20 septembre 2012[23], cas de grève à la société des chemins de fer en République Démocratique du Congo. Ce droit fondamental est un droit de l’Homme car figurant dans la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 à travers ses article 20 alinéa 1 et 23 alinéa 4[24] ; dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 en son article 8 ; les conventions de l’OIT n° 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical en ses articles 2, 3, 10 et 11 ; et n° 98 sur l’application des principes du droit d’organisation et de négociation collective en ses articles 1, 2 et 4[25]. C’est un droit qui est constitutionnellement garanti dans plusieurs pays comme le Cameroun[26], la France[27], le Sénégal[28], le Burkina Faso[29], le Bénin,[30] etc[31]. En plus, il figure dans la loi du travail et est reconnu aux salariés exerçant dans les entreprises privées, de plus en plus publiques[32] et aux agents de l’État[33] bref aux salariés de certains services publics[34].

En droit camerounais, mais aussi béninois, burkinabé, sénégalais, ivoirien et français, le droit de grève semble être reconnu à tous les travailleurs du secteur privé et exceptionnellement à certains du secteur public. Il faut tout de même reconnaître que la procédure pour la matérialisation de la grève est légèrement différente dans lesdits secteurs et légèrement dans ces pays. Dans le privé, la mise en œuvre de la grève par les travailleurs salariés d’une part peut passer par le syndicat ou pas. Après un préavis de grève servi à la direction de l’entreprise et une copie à l’inspection du travail, les salariés peuvent entrer en grève si et seulement si on assiste à un échec des procédures de conciliation et d’arbitrage et donc de négociation. Seulement, ces modes alternatifs de règlement des différends sont parfois abandonnés au même titre que la grève au profit de la justice classique notamment en matière pénale à travers le délit d’entrave. D’autre part, celle instaurée par les travailleurs indépendants passe inexorablement par un syndicat. Ceux-ci devront servir un préavis de grève à l’État à travers son démembrement qui sera une administration publique, de qui dépendra l’effectivité ou non de cette dernière en fonction de sa réponse.

Dans le public[35] par contre, les salariés fonctionnaires ou ceux relevant du Code du travail camerounais par exemple, doivent impérativement faire la grève dans le cadre d’un syndicat. Le contraire est interdit. Après une demande de préavis servi à l’administration concernée, les salariés du secteur public pourront entrer en grève en cas de silence ou absence de solution suite à une négociation préalable[36]. Si la grève concerne tous les secteurs, c’est la Centrale Syndicale du Secteur Public (CSSP) comme au Cameroun. Si par contre c’est un secteur précis, le syndicat rattaché à ladite administration le fera. Nous avons en mémoire le cas du Syndicat national des enseignants du Supérieur (SYNES) au Cameroun à travers ses multiples préavis de grève.

Tout compte fait, on note un rapprochement important entre le secteur privé et celui public au niveau de la règlementation du droit de grève aussi bien dans la législation camerounaise, que celle française, béninoise, burkinabè, sénégalaise. Ainsi, « les droits fondamentaux tels que la liberté syndicale, le droit de grève, les retenues pécuniaires sont les mêmes en droit du travail comme en droit de la fonction publique[37] ». L’étude concernera par conséquent les deux secteurs.

Le droit de grève est utilisé par des acteurs. Il permet ainsi de mettre en exergue l’expression « usage[38] ». Cette dernière renvoie à une pratique habituelle, une façon de faire, un comportement bien déterminé. Appliqué en droit, le droit de grève renvoie à l’usus qui est l’un des droits de propriété à côté de l’abusus et du fructus. Dans l’ordre des sources du droit, les usages apparaissent comme un ensemble de règles non écrites suivies par les habitants de certaines régions ou par des personnes exerçant des professions déterminées qu’ils considèrent obligatoires pour régler leurs rapports[39]. De plus, il serait soit antérieur soit postérieur à la loi. Tout compte fait, il y a usage, non-usage[40] et même mésusage du droit[41]. Nous sommes ici dans l’observance de l’utilisation réservée par les acteurs sociaux à un droit fondamental et constitutionnellement reconnu par certains pays comme le Cameroun : le droit de la grève.

L’usage d’un droit poursuit une finalité. Elle est au cœur du droit[42]. C’est un critère important pour juger de l’orientation, des tendances, de la nature et de la valeur d’une réforme, d’une opération commerciale, d’un montage financier, de toute activité consciente et organisée[43]. Les finalités de la règle de droit permettent de « comprendre le sens, en guider l’interprétation, en orienter l’application ou en prévoir l’évolution[44] ». Les finalités de la règle de droit peuvent non seulement être classiques : la justice, l’ordre, la sécurité et le progrès ; mais aussi modernes à travers l’exigence de droit, l’égalité, la liberté, la protection des consommateurs, la recherche d’une meilleure qualité de vie et la dignité. 

Parfois, l’utilisation du droit peut correspondre aux objectifs du droit. Nous sommes dans le droit, dans ce qui est légal et qui correspond à la pratique autorisée par le droit. Parfois cette utilisation est contraire et va souvent au-delà du droit et donc installant un environnement de non-droit.

Le non-droit est une notion dont le précurseur reste Jean Carbonnier[45]. Cependant, la conception du non-droit n’est pas ici celle du recul, mais plutôt celle de l’inversion, de la vision détournée du droit. En fait, il est question de la mise à l’écart de manière préjudiciable du droit dans le cadre de cette étude.

 Le droit de grève étant strictement règlementé et encadré, il a paru alors nécessaire de s’appesantir sur les usages de ce droit fondamental, constitutionnellement reconnu par certains pays et exceptionnellement à tous les travailleurs. La question que soulève ce sujet est la suivante : étant un droit fondamental des travailleurs (du secteur public comme privé), quelles appréhensions peut-on avoir des usages du droit de grève ? C’est indéniable, on note une ambivalence au niveau du sens donné à l’usage du droit de grève.

Ce sujet a un intérêt théorique et pratique. Le pan théorique de l’intérêt s’appuie sur le fait que, ce sujet vient rappeler le sens de ce droit fondamental, dans quel contexte il peut être invoqué et les raisons claires de son usage. De manière technique, il est question de montrer les mobiles directs et parfois indirects de la grève. Dans l’aspect pratique, ce sujet permettra aux juges et avocats et aux acteurs des relations de travail (publique ou privée) de voir les visages que peut revêtir non pas le droit de grève, mais son usage, sa finalité. Et à travers cela, pourront mieux apprécier les usages et rendre des décisions justes ou mieux se comporter face à cette situation qui marque que l’entreprise est en crise non pas forcement économique, mais sociale ou de management.

 La réponse au problème juridique posé nous impose de faire recours à la méthode positiviste duale à la fois positiviste[46] et sociologique[47] et sous le prisme comparatiste[48]. Ces méthodes nous permettront de parvenir au résultat suivant : l’usage du droit de grève peut être d’une part conforme au droit avec une finalité légale qui correspond à son pan de justice et de paix sociale (I), et non conforme au droit avec une fin masquée qui elle, poursuit un dessein destructeur (II). 

I- Les usages conformes au droit posé

 Il faut sauver le travailleur, pourrait-on s’écrier vu parfois son infâme situation. Le droit de grève est une prérogative entre les mains de ce dernier pour faire des revendications professionnelles et solliciter une amélioration de ses conditions de travail[49] et de vie. L’usage de cet instrument juridique lui permet de rechercher certains objectifs très précis qui cadrent avec l’idée d’utilité[50] et de justice[51] sociale qui sont des valeurs fondamentales de la règle de droit et donc des finalités imposées par le jus. Un auteur rappelait fort à propos que « le droit s’inspire donc, alternativement ou simultanément, à la fois de l’utile et du juste[52] ». Ce pan utilitaire, juste et honorable de l’usage du droit de grève qui se déroule dans le cadre d’un dialogue social voulu et permanent est imposé par le Code du travail camerounais et celui burkinabé, sénégalais, béninois et français. Il doit de ce fait être légal, licite et donc fait dans le sens de la loi. Il se décompose ainsi en la quête non seulement d’une protection non financière du salarié (A), mais aussi en l’amélioration des situations financières de ce dernier (B). Ces aspects visent à instaurer un climat de paix et de justice sociale.

A- Les usages visant la protection non financière du salarié

Le droit du travail est un haut lieu de guerre d’intérêts[53]. Le salarié qui y travaille recherche le sien à savoir percevoir une juste et bonne rémunération fruit de son travail. Mais, la vie en entreprise lui impose parfois un comportement de révolté. La grève qui en est la conséquence est souvent le fruit de certaines situations injustifiées et au rang desquelles on retrouve d’une part la recherche de la santé et de la sécurité du salarié au lieu du travail (1) et d’autre part la recherche de la prise en compte de la dignité du salarié (2).

1. L’amélioration des conditions de santé et de sécurité du salarié au lieu du travail

            Le salarié est un acteur majeur de l’entreprise. C’est son rôle et sa place qui font de lui le maillon essentiel de la productivité, de la croissance de l’entreprise, de son sauvetage et de son traitement en cas de difficultés[54]. Son savoir-faire, et dans une certaine mesure sa personne et sa dignité[55] sont mises au service de l’entreprise publique ou privée. De ce fait, il doit non seulement être en santé, mais aussi, sa sécurité doit être garantie dans le lieu de travail et dans son exercice.

Relativement à la santé, il faut dire qu’il est difficile pour un employeur du secteur public ou privé de recruter un salarié qui est malade. L’exigence d’un examen médical[56] ou d’un certificat médical[57] est parfois prégnante dans le processus de recrutement, car les pleines capacités du salarié sont sollicitées par l’employeur. Ainsi, venu en santé, le travail qu’il exécute ne doit pas entamer cette dernière. De ce fait, l’employeur doit garantir la santé du travailleur en entreprise et dans l’exécution de ses obligations d’où les mesures de santé prise par ce dernier. De plus, l’aspect sanitaire doit être pris en considération. On pense ainsi aux installations sanitaires, et autres dans le but pour les salariés d’exercer dans un environnement sain. C’est dans ce sens qu’au Cameroun par exemple, le Code du travail de 1992 N° Lexbase : A9842XNT impose dans ses articles 98 à 103, l’organisation d’un service médical et sanitaire dans toutes les entreprises et fixe les obligations des médecines du travail. Cette mesure s’applique sans distinction de la nature de l’entreprise ou de l’établissement. C’est d’ailleurs le sens de l’article 98 du Code du travail qui dispose que « toute entreprise ou tout établissement de quelque nature que ce soit, public ou privé, laïc ou religieux, civil ou militaire, y compris ceux rattachés à l’exercice de professions libérales et ceux dépendant d’associations ou de syndicats professionnels, doit organiser un service médical et sanitaire au profit de ses travailleurs ».

Pour ce qui concerne l’hygiène et la sécurité au travail, il faut dire qu’elle relève de la compétence de l’employeur État ou du secteur privé. Ce dernier a l’obligation de prendre toutes les mesures nécessaires pour que le salarié exerce ses obligations à lui en sécurité dans l’entreprise et en mission hors de l’entreprise. Un auteur[58] relevait que « la sécurité des travailleurs n’a pas de prix. Facteur vital et de productivité, elle doit être envisagée avec le plus grand sérieux ». Cette exigence légale n’étant pas facultative, le salarié doit pouvoir revendiquer la mise en place des mesures sécuritaires et hygiéniques pour assurer son bien être en entreprise. La situation est très préoccupante notamment dans les entreprises industrielles et technologiques. Le haut niveau de technologies impose que les employés soient en sécurité dans l’exercice de leurs missions. Ainsi, le cadre de sécurité doit être constaté, les tenues appropriées, les mesures tendant à prévenir et anticiper les incidents à tous les niveaux. L’hygiène quant à elle doit être assurée par les conditions idoines de nettoyages des locaux, d’aération et d’éclairage des locaux de travail, protection contre les émanations diverses et des installations à usage personnel des travailleurs. C’est ainsi qu’en référence à la Convention n° 155 de l’Organisation Internationale du Travail sur l’organisation des mesures de santé et de sécurité au travail, le Cameroun[59], le Gabon[60], le Sénégal[61], la Côte d’Ivoire[62] et plusieurs autres pays, l’ont incorporé dans leur corpus législatif à travers leurs Codes de travail et d’autres textes.

            La sécurité et la santé du travailleur constituent à la fois un droit pour ce dernier et une obligation pour l’employeur[63]. C’est l’absence des mesures de santé et de sécurité prises par l’employeur malgré l’intervention des autorités[64] habilitées à se rassurer de leur présence qui peut pousser les salariés à user positivement du droit de grève dans les pays où ce droit leur est reconnu à travers la Constitution et les codes de travail. La condition préalable comme à chaque fois serait d’informer l’employeur dudit projet de grève, sa licéité et sa légalité doivent être constatées à travers le respect de la procédure imposée par les lois sur la question. Ce droit fondamental est utilisé pour réclamer que l’employeur prenne, et améliore des mesures de santé et de sécurité au sein de l’entreprise. Car, il est difficile d’exercer dans un environnement où, non seulement, aucune de ces mesures n’existent, ne sont envisagées, mais sont aussi parfois défectueuses. La réclamation étant justifiée, il ne reste qu’à l’employeur de négocier pour que les intérêts des deux acteurs soient assurés et préservés.

2. La recherche de la prise en compte de la dignité du salarié

Le travailleur est, en principe, dans la relation de travail la partie faible[65]. Dans cette subordination juridique qui caractérise mieux cette relation déséquilibrée[66], l’employé et ouvrier mettent leurs savoir-faire à la disposition de son employeur. La question que l’on peut se poser est celle de savoir si la dignité de la personne de l’employé et ouvrier est prise en compte dans l’entreprise et dans l’exercice de son travail par l’employeur?

La dignité est une valeur fondatrice du droit[67]. Elle fait partie des composantes centrales des droits fondamentaux, au même rang que l’égalité et la liberté et, est reconnu à toute personne quel que soit le lien dans lequel il se trouverait. Un auteur relevait à propos que « les droits fondamentaux seraient des droits inhérents à la personne humaine : ceux qui lui sont reconnus en raison de sa dignité, et pour protéger celle-ci[68] ». Le droit de grève est donc un droit de l’Homme[69]. Dans le cas spécifique de la relation de travail et spécifiquement à son pan individuel, la dignité de la personne du travailleur semble être dans l’inconfort juridique. Concrètement, c’est l’homme, l’humain hors qualité de salarié qui est convoqué à ce niveau. Il faut donc protéger l’être humain qui se met, ainsi que son savoir-faire, au service d’un autre. 

À côté de cela, nous avons d’autres droits fondamentaux que l’on peut qualifier de droits sociaux. Ils visent aussi à protéger l’humain dans certaines circonstances et particulièrement en entreprise ou dans le lien de travail. On pense ainsi à la liberté syndicale et au droit de grève. 

Le droit de grève est un droit humain fondamental reconnu aux salariés et à tous travailleurs[70]. L’usage de ce droit social visera à protéger l’humain qui se cache dans le manteau de salarié pour les besoins de protection de sa dignité humaine[71]. Ce sera le cas dans l’hypothèse d’un harcèlement sexuel et moral permanent, les conditions de sécurité au travail non garanties en entreprise, les discriminations de toute nature[72], les violences physiques, les humiliations, etc. Nous pensons que ces motifs peuvent parfaitement justifier l’exercice d’une grève dans le strict respect des procédures. Faire taire l’injustice devient l’objectif recherché de l’usage du droit de grève.

Le droit de grève fait dans le cadre de la loi et donc licite devient dès lors un droit protecteur de l’humain qui met son savoir-faire au service d’un employeur du secteur public ou privé. Il faut préserver la dignité humaine du travailleur, car, le fait pour une personne, d’être subordonné juridiquement et même financièrement à quelqu’un d’autre à travers un lien de travail ne fait pas perdre la dignité humaine. Voilà le nouveau rôle de l’usage licite du droit de grève dans le secteur public et privé. La remise en cause de ce droit porte atteinte à ce droit fondamental du travailleur.

En somme, le droit de grève est exercé utilement pour la protection non financière du salarié à travers le besoin de prise en compte de sa dignité humaine, de sa santé et de la sécurité de ce dernier acteur au lieu du travail.

B- Les usages visant la protection financière du salarié

L’utilisation du droit de grève peut viser la protection financière du salarié. Un auteur a parlé de « revendications économiques[73] » pour évoquer l’objet économique de l’usage du droit de grève. Cet usage positif de cet instrument de manifestation encadrée des libertés publiques vise à assurer la sécurité financière du salarié aussi bien quand il est en service (1) que quand il sera en retraite (2).

1. Pour la protection financière du salarié en service

Lorsque le salarié est en service, il peut être victime de certaines injustices financières qui le pousseront à enclencher ce que l’on qualifie de revendications salariales financières. À ce sujet, un auteur rappelait fort opportunément que le droit du travail est « dans sa totalité construit autour de la question du salaire[74] ». Le salaire est au cœur des relations individuelles et collectives de travail. Cette contrepartie du travail exécuté par le salarié peut n’être pas ou plus payé depuis un certain temps, avoir subi des baisses, un retard ou suppression du paiement de prime et d’heures supplémentaires.

En ce qui concerne le non-paiement de salaire, il faut dire que cette situation entre dans l’ordre de l’habitude dans certaines entreprises privées ou publiques. En effet, la précarité et la crise économique qui frappent certaines entreprises, ajouté à la mauvaise foi managériale de certains dirigeants sont pour beaucoup dans cette inexécution contractuelle quand on se trouve en présence d’un contrat. C’est aussi vrai que cette absence reste fréquente dans le cadre d’une relation de travail avec l’absence de contrat de travail. Face à cette déloyauté de la part de certains dirigeants, les salariés utilisent la grève comme seul moyen légal pour obtenir le paiement de leurs salaires et espérer par la, avoir une amélioration de leur condition de vie financière. C’est d’ailleurs l’objet de la grève encore en cours au Cameroun dans le secteur d’une entreprise publique appelé le Chantier naval. Les salariés réclament le paiement de plus de cinq (5) mois de salaires non payés[75]. La même observation reste faite sur la grève entamée depuis plus de trois (3) semaines de certains personnels du secteur public de la santé[76] dont la réclamation du paiement de dix (10) mois de salaire non payé fait partie des motifs de ce mouvement sociétal. En Côte d’Ivoire par exemple, nous avions en mémoire la grève portée par les syndicats des personnels de la fonction publique de janvier 2017 où parmi les revendications, on trouvait celle relative au non-paiement des arriérés des salaires[77].

Relativement à la sollicitation d’une augmentation de salaire, il faut dire que le salarié à travers la grève demande une forme de réparation d’un préjudice financier important subi jusque-là. Ce type de revendication salariale est récurrent dans le monde du travail[78]. Il est question pour les salariés à travers la grève de réclamer une augmentation du salaire de base qui est le plus souvent payé mensuellement. Cette manifestation s’appuie souvent sur le déséquilibre observé entre les salaires octroyés aux salariés et les rentrées financières énormes constatées dans l’entreprise du secteur privé[79]. Dans les institutions publiques, on peut aussi se rappeler non seulement des grèves à répétition du personnel d’appui dans les universités au Cameroun pour la revalorisation de leur salaire[80], mais aussi des enseignants du supérieur au Sénégal qui réclament une augmentation des indemnités de logement[81]. Dans l’effet inverse, on a eu des grèves des employés suite à une réduction des salaires au Tchad et au Gabon[82], suppression des primes. 

Relativement aux paiements des primes[83] et aux heures supplémentaires[84], il faut dire qu’ils constituent les accessoires aux salaires. La réclamation qui en est faite vise à demander le paiement ou l’effectivité du paiement de ces dernières[85]. Ces revendications se muant en grève s’observent depuis un certain temps dans plusieurs pays aussi bien dans le secteur privé que dans le secteur public. Dans le secteur public[86] par exemple, on a en mémoire et récemment encore la grève des enseignants du supérieur au Cameroun. Depuis un certain temps, le paiement de la prime à la modernisation de la recherche fait l’objet des retards, partiellement effectué, et à des échéances non prévues. Suite aux mots d’ordre de grèves[87], et après avoir sacrifié à la procédure adéquate à savoir adressé un préavis de grève, les suspensions de travail s’en sont suivies. Cet usage du droit de la force de manière non violente a tout simplement amené chaque fois les autorités à réagir positivement à cette exigence par le paiement de ces primes. Dans le secteur privé par contre, on a encore en mémoire la grève du personnel des agences BICEC au Cameroun. 

L’objet était celui de l’amélioration des conditions de vie des salariés à travers notamment l’octroi à ces derniers d’une prime à la cession de la filiale camerounaise de BPCE à l’entreprise marocaine BC[88].

2. Pour la protection financière du salarié à la retraite

            La situation ou le statut de salarié éternel n’existe pas. Tôt ou tard, il faut prendre sa retraite[89] et jouir convenablement de cette dernière. Mais pour en profiter positivement quand elle arrive, l’urgence de certaines actions est requise de la part de la partie forte qui n’est rien d’autre que l’employeur État ou du secteur privé. On pense ainsi aux cotisations sociales, affiliation à un organisme de sécurité sociale. Ces actions visent la protection financière du salarié pour sa situation post travail. Il serait intéressant de regarder au cas par cas.

Relativement à l’affiliation à un organisme de sécurité sociale, il faut dire que le mécanisme de l’affiliation consiste à déclarer l’identité des salariés, période d’emploi et sa paie mensuelle auprès des agences de l’organisme en question[90]. Au terme de cette affiliation, ledit salarié sera immatriculé et aura un numéro d’identification. L’affiliation à un organisme de sécurité sociale ou la Caisse Nationale de Prévoyance Sociale au Cameroun par exemple relève en principe de la compétence de l’employeur État ou celui du privé et exceptionnellement de l’entrepreneur personnellement. Le second cas correspond à la situation où, une personne travaille pour son propre compte et décide de s’affilier à cet organisme. On parlera d’assurance volontaire[91].

Dans le premier cas, l’employeur a l’obligation d’affilier ses employés dans cet organisme. C’est valable autant pour le secteur public que pour celui privé. Si l’affiliation est une exigence légale dans plusieurs pays à l’exemple du Cameroun, Sénégal, il faut relever qu’affilier des salariés n’est pas la chose la mieux partagée dans l’environnement du travail. Plusieurs travailleurs du secteur privé ne sont pas affiliés dans les organismes de sécurité sociale. Ils y travaillent, font des années sans être affiliés dans certains pays[92]. Les réclamations allant dans ce sens sont souvent à l’origine soit des licenciements abusifs et irréguliers opérés par l’employeur, soit des mouvements d’humeurs collectifs comme la grève après des étapes procédurales respectées enclenchés par les salariés. Si une telle situation est rare dans les grandes ou moyennes entreprises privées ou publiques, dans les petites entreprises privées c’est parfois difficile de voir un employé affilié[93]. La grève ici sera juste pour que l’employeur bouge les lignes pour assurer la protection du salarié en cas de retraite. La force de persuasion de la grève et de la négociation qui en sortira pourra amener le chef d’entreprise à céder à cette revendication. Mais, la peur demeurera du côté de l’employeur,[94] car cette affiliation enclenchera un certain contrôle de son traitement salarial dans son entreprise.

En ce qui concerne les cotisations sociales, il faut dire que la protection sociale impose un financement. Ce dernier n’est possible qu’à travers les cotisations de la sécurité sociale. Conséquences de l’affiliation aux organismes de sécurités sociales, la cotisation de sécurité sociale s’entend comme des versements des assurés sociaux et de leurs employeurs assis sur le revenu professionnel et destinés au financement de la sécurité sociale[95]. En effet, une fois affilié, le salarié doit se faire cotiser. Cette cotisation doit obligatoirement être exécutée par l’employeur et se compose en part patronale et en part salariale[96].

Les cotisations patronales sont donc celles qui sont versées par l’employeur à l’effet de financer la sécurité sociale du salarié. Cette cotisation est faite le jour de la déclaration de salaire par l’employeur[97]. À ce niveau, il y a problème dès l’instant que le constat de l’absence de cotisation est fait. Le personnel de l’entreprise sera inquiet par cette situation. À défaut de dénoncer auprès des organismes agréés, ce personnel salarié pourra faire des revendications qui pourront muter en grève. Cette dernière est faite dans le but d’amener l’employeur à cotiser ou de continuer à cotiser auprès des organismes de sécurités sociales. 

Si les idées sur les cotisations sociales sont évoquées pour le cas spécifique des entreprises privées, il faut dire qu’elles sont aussi valables pour les agents publics relevant du Code du travail du 14 août 1994 applicable au Cameroun par exemple. C’est notamment le cas pour ceux qui travaillent dans les entreprises publiques et établissements publics sans être des fonctionnaires.

            Ainsi, la protection financière du salarié peut justifier l’usage positif de la grève.  

En somme, l’usage du droit de grève en conformité avec l’esprit et la lettre de la loi vise à rechercher la justice sociale et l’instauration d’une paix durable en milieu de travail. Mais cela n’est qu’une finalité juste, licite et légale. Il faut regarder maintenant à l’usage non conforme au droit. Cet usage correspond à la finalité parfois oubliée, non prévue, masquée à la limite par cet usage : l’instauration de la nuisance sociale.

II- Les usages non conformes au droit posé

Le droit de grève est un droit de la force licite. Seulement, cette licéité peut parfois devenir dangereuse dans son utilisation contre l’intérêt supérieur de l’entreprise et de l’État, d’où l’idée de droit de grève comme un « droit de nuire[98] ». C’est pourquoi, on semble être en présence d’un droit de l’Homme, d’un droit fondamental parfois à usage non conforme au droit. C’est le cadre du mésusage du droit de grève, de l’usage déraisonnable de ce droit. Les acteurs grévistes utilisent ainsi ce droit pour une finalité non légalement reconnue et prévue. Ils imposent ainsi une fin déguisée, une finalité détournée de l’usage de ce droit. On assiste ainsi à un mauvais usage de ce droit qui peut porter soit sur l’entreprise (A), soit sur les institutions étatiques (B).

A- La nuisance de l’entreprise

Le droit de grève peut avoir un usage à finalité négative à savoir la nuisance. Mais la question que l’on est appelé à se poser est celle de savoir si on parle d’une simple nuisance ou d’une plus grave. Nous parlerons à ce niveau d’une nuisance destructrice grave car, toute grève par nature est nuisible[99]. C’est sa haute intensité qui est destructrice. On note ici comme une volonté de détruire dans l’action de la grève entreprise. On se retrouve ainsi du côté très pervers de l’exercice de ce droit fondamental[100]. Cela peut s’observer dans l’usage qu’on en fait aussi bien dans le secteur public que dans celui privé. Il faut tout de même dire que, cette figure de la nuisance grave de l’usage du droit de grève se résume en la volonté de désorganiser l’entreprise (1) d’une part. Il faudra d’autre part regarder aux conséquences de ce but très hideux de l’usage de ce droit (2) pour la société.

1. La nuisance, source de désorganisation de l’entreprise

D’essence prétorienne[101], la désorganisation est une notion en principe négative[102]. Elle a pour synonyme destruction, déclin, désordre, déstructuration, trouble[103]. Elle est en général la destruction de l’ordre, de la structure d’un ensemble organisé[104]. Théorisée au niveau de l’entreprise par un auteur[105], la désorganisation est le fruit en droit du travail d’un abus du droit de grève du côté des salariés d’une part (a). Elle peut légitimer un lock-out licite de la part de l’employeur pour sauvegarder l’outil de travail qui est l’entreprise d’autre part (b). La démonstration prendra en considération le secteur privé et le secteur public[106].

a. L’action illicite : l’abus dans l’usage du droit de grève 

L’abus de droit[107] est une théorie majeure en droit. Il est « l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit et à sa finalité[108] », un usage excessif, au-delà des bornes fixées par la loi. La plupart du temps, ses utilisations abusives peuvent être opposées à l’ordre public. On a pu dire alors que « la théorie de l’abus de droit constitue l’instrument majeur du contrôle de la conformité de l’exercice des droits à leur fonction[109] ». Dans le cadre du droit du travail et spécialement en matière des conflits collectifs, il y a abus de droit chaque fois que, lors de l’exercice d’un droit subjectif, l’une des parties le fait avec pour seule intention de fortement nuire[110] à son cocontractant[111]. L’une de ces manifestations est faite à travers la grève abusive. Cette dernière reste en droit du travail une liberté très surveillée[112].

En effet, c’est son caractère abusif qui n’est pas loin de la faute lourde qui peut provoquer la désorganisation de l’entreprise[113]. Est ainsi qualifiée d’abusive la grève dont l’exercice est irrégulier à raison des fins poursuivies (grève exclusivement politique) ou des moyens employés[114]. Plusieurs éléments réunis peuvent ainsi justifier du caractère abusif de l’usage du droit de grève : l’intention de nuire ; un comportement illicite et le caractère disproportionné de l’atteinte subie. Nous sommes effectivement dans un cas de faute lourde.

L’intention de nuire est celle qui anime les salariés lors de la grève abusive. Cela est souvent perceptible dans les grèves jugées illicites ou irrégulières. On parle ainsi par rapport à la motivation des grèves déraisonnables[115] ; par rapport au moment des grèves surprises[116], par rapport à la durée des grèves répétées de courte durée[117].

De ces formes de grèves[118], on note une intention malveillante derrière, celle de fortement nuire à l’employeur.

En ce qui concerne le comportement illicite, il faut rappeler qu’allusion est faite aux actes illicites posés au moment de la grève. Nous pensons ainsi à la dégradation des infrastructures[119], la violence sur la personne des dirigeants et collègues salariés non grévistes, destruction des biens meubles, etc. C’est d’ailleurs uniquement les grèves perturbant gravement l’entreprise au point de compromettre son existence qui seront qualifiées d’abusives. Ces actes détachables de la grève jugée normale et pratiquée dans les règles de l’art sont constitutifs de fautes lourdes à l’égard des grévistes[120]. La grève abusive porte curieusement aussi atteinte à d’autres droits fondamentaux au même titre que le droit de grève. On retrouve ainsi le droit de propriété, à la sécurité des personnes et des biens, la liberté de travail, la libre circulation des personnes et des biens en entreprise, etc.

De tous ces éléments réunis, on constate que de cet abus du droit de grève, se dégage absolument l’idée de faute lourde. En effet, elle est celle qui « met en péril l’existence même de l’entreprise en raison de dysfonctionnements irrémédiables[121] ». Les auteurs peuvent tout simplement être poursuivis non seulement au civil pour inexécution des obligations contractuelles et la sanction sera tout simplement le licenciement pour motif personnel, mais aussi au pénal par des amendes et si possible un emprisonnement.

b. La réponse légitime : l’installation d’un environnement de lock-out licite par l’employeur

 Le lock-out est une interruption de l’activité de l’entreprise ou d’une fraction de celle-ci sur décision de la direction, au cours d’un conflit du travail, soit pour prévenir une grève, soit pour en riposter[122]. Contrairement à la grève qui est constitutionnellement consacrée dans certains pays comme le Cameroun, la France, le Sénégal, le Bénin, le Burkina Faso, la Cote d’Ivoire, etc, le lock-out ne l’est que par les Codes du travail de ces pays. Il intervient alors comme un contrepoids[123] important contre les mouvements de grève en entreprise. Mi entre les mains de l’employeur, le lock-out peut être utilisé soit avant soit après la grève.

Avant la grève, l’utilisation du lock-out par l’employeur relèverait d’une action préventive. L’anticipation de la grève qui en est faite reste la conséquence de la détention par le directoire de l’entreprise des informations certifiant de la manifestation d’une grève. Si cette option est possible, il faut relever que, la jurisprudence comparée française[124] en l’occurrence et une partie de la doctrine allemande considèrent ce lock-out préventif comme un acte illicite, irrégulier[125].

Après la grève ou au cours de cette dernière, le lock-out a une double appréciation. Il est considéré soit comme irrégulier et donc illicite, soit comme licite. Dans le premier pan, cela est possible lorsque cette décision de fermeture n’intervient que comme une riposte tout simplement à la grève[126], sans que la vie de l’entreprise ne soit en danger[127]. Ce lock-out vient par effet indirect impacter négativement sur la situation des non-grévistes au même niveau que ceux qui sont en grève[128]. Cette dimension prohibitive du lock-out après la grève n’a pas empêché l’admission d’un lock-out défensif licite.

Le lock-out défensif ou licite, voire régulier constitue le second pan. Il en est ainsi parce qu’il devient un outil entre les mains de l’employeur pour éviter que la grève devenue illicite, irrégulière, dangereuse de par sa finalité négative n’entraîne d’importants dégâts pour l’outil ou l’appareil économique qui est l’entreprise. La lutte contre la destruction de biens meubles ou immeubles, bref la désorganisation définitive de l’entreprise légitime le lock-out qui acquiert donc ici une valeur fondamentale à savoir préserver tous les intérêts en jeu au rang duquel on retrouve non seulement l’intérêt de l’employeur, mais aussi celui des salariés, des créanciers, de l’État, etc. Car l’entreprise n’est plus uniquement la chose de l’employeur, elle est devenue un bien national qui nécessite que les mesures de sauvegardes soient prises[129].

Ainsi, l’employeur fermera partiellement un service ou l’entreprise pour protéger l’outil de production face aux revendications excessives et abusives des grévistes. Dans ce sens, un auteur rappelait que « l’équilibre des rapports de force ainsi créé dans l’entreprise justifie l’admission du lock-out, seul moyen dont dispose l’entrepreneur pour résister à des revendications excessives, autant dans leurs finalités que surtout dans leurs modalités »[130]. Et là, il devient une arme de riposte contre la grève désorganisatrice de l’entreprise. Un auteur a parlé de légitimation du lock-out[131] pour justifier son initiative et endiguer le phénomène de désorganisation de l’entreprise par la grève abusive. La seule condition exigée est qu’on devrait recourir au lock-out pour éviter la désorganisation de l’entreprise et il devrait être proportionnée à la gravité de la situation[132].

2- Les conséquences de la désorganisation de l’entreprise

L’usage très négatif et anormal ou abusif du droit de grève peut avoir des impacts économiques et financiersimportants au niveau de l’entreprise. La désorganisation qui peut s’en suivre peut produire des effets importants non seulement chez les salariés (1), mais aussi chez les employeurs (2).

a. Les effets à l’égard des salariés auteurs de la grève abusive

Les salariés grévistes en général et spécialement ceux reconnus comme ayant provoqué la désorganisation de l’entreprise privée ou des entités publiques à travers la grève abusive et donc d’avoir commis une faute lourde[133]peuvent être sanctionnés et voir leurs responsabilités engagées. 

Relativement à la sanction[134], il faut dire qu’en cas de simple grève, les grévistes voient en principe leur emploi maintenu avec tout de même une suspension du contrat de travail et une retenue de salaire observée. Mais, cette conservation de l’emploi par le gréviste maintien à son tour le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Ce dernier pourra ainsi sanctionner de licenciement les grévistes reconnus comme instigateurs de grève jugée abusive. Le constat fait, ladite grève abusive est constitutive de faute lourde[135]. La Cour de cassation française relevait à propos dans un arrêt qu’« un salarié gréviste ne peut être… sanctionné, à raison d’un fait commis à l’occasion de la grève à laquelle il participe, que si ce fait est constitutif de faute lourde ». Cette faute lourde pourra aussi justifier la rupture du contrat de travail et donc d’un licenciement[136]. Il en sera ainsi pour les voies de fait, les entraves à la liberté accompagnées de violences, les destructions du matériel et des stocks[137] ; des menaces proférées et des brutalités exercées à l’encontre de dirigeants[138], la séquestration du chef d’entreprise ou des cadres[139], l’obstacle à toute entrée ou sortie de véhicule, provoquant la désorganisation de l’entreprise[140], l’empêchement du départ de deux autobus d’une entreprise de transport,[141] etc. Pour le cas spécifique des représentants des salariés associés à cette grève abusive et irrégulière, il faudra respecter la procédure de licenciement qui nécessite obligatoirement l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail[142].

Dans les entités du secteur public, en cas de grève normale, la sanction à l’égard des grévistes est administrative et donc simplement une retenue de salaire[143]. Comme le rappelle un auteur[144], « la grève emporte pour les agents publics revendicateurs une diminution de son traitement (salaire), pour absence de service fait. Mais au Cameroun et à la pratique, il est extrêmement difficile que l’État puisse fractionner le traitement des agents publics. Cette non-retenue du traitement a pour base le phénomène de la “tolérance administrative” ». Par contre, en cas de grève anormale, irrégulière ou abusive, la sanction est disciplinaire. On est en présence d’une faute qui peut avoir une sanction effective pouvant aller de la révocation au licenciement[145] de l’employé.

Par rapport à la responsabilité, il faut dire qu’elle peut avoir une nature civile ou pénale. Le gréviste de l’entreprise privée étant à l’origine d’une faute lourde et donc des actes illicites pouvant avoir une incidence sur la vie de l’entreprise et de l’outil de production économique pourra voir déclencher sa responsabilité civile délictuelle sur le fondement de l’article 1382 du Code civil applicable au Cameroun. La juridiction compétente connaîtra d’une demande de l’employeur pour réparation du préjudice causé et donc paiement des dommages et intérêts par le gréviste fautif pour grève illicite ou abusive. La situation ne sera pas différente à l’égard du salarié du secteur public. La faute est considérée comme détachable de l’exercice. Il y a faute de la part de l’agent qui nécessite réparation en conformité à l’article 1382 du Code civil applicable au Cameroun.

La responsabilité pénale desdits grévistes dans le privé ou dans le public pourra être déclenchée pour les infractions commises. L’employeur est en droit de saisir la juridiction pénale compétente pour les cas de destructions des biens de l’entreprise[146], les voies de fait sur les cadres et le dirigeant d’entreprise[147], séquestration, pour le secteur privé. On évoquera les cas de la violation du secret professionnel[148], diffamation des supérieurs hiérarchiques[149]pour le secteur public.

b. La responsabilité des employeurs en cas de désorganisation pour grève abusive

La désorganisation de l’entreprise suite à une grève abusive est un drame pour l’employeur. Il ressent cette tragédie à travers la pression de ses cocontractants ou partenaires. Tout compte fait, l’employeur doit satisfaire ces derniers.

Les cocontractants sont des personnes qui, de près ou de loin, sont en lien contractuel avec l’employeur. Cette image correspond un peu plus à celle de l’entreprise privée. On pense ainsi aux fournisseurs, aux banquiers, aux assureurs, ses clients, bref aux acteurs économiques en partenariat avec l’employeur dans les contrats commerciaux. Ces derniers sont largement angoissés en cas de grève et notamment quand cette dernière est jugée abusive et instigatrice de la désorganisation de l’entreprise avec qui ils sont en lien contractuel. Ainsi, pendant la grève en général et de manière particulière lorsqu’elle est abusive, l’employeur doit exécuter ses engagements, les contrats commerciaux noués avec ses fournisseurs et clients. L’inexécution des obligations à leur égard par l’employeur[150] est constitutive de faute et susceptible de déclencher la responsabilité civile de ce dernier. À côté de la responsabilité contractuelle, sera déclenchée celle qui est délictuelle. Ainsi, il paiera des dommages et intérêts à ses partenaires. Il pourra se désengager en prouvant de l’existence des circonstances de caractère imprévisible et irrésistible telles que la force majeure. On pense notamment à l’impossibilité qu’a ledit employeur de satisfaire les grévistes[151].

Dans le secteur public, la question à laquelle il faut répondre est celle de savoir si la responsabilité de l’entreprise publique, de l’établissement public peut être reconnue à l’égard des partenaires du service public en cas de désorganisation dudit service pour grève abusive ?

Le cas des entreprises publiques ne pose aucun problème. En effet, elles sont des actrices économiques et, comme les entreprises privées, ces dernières peuvent subir des conséquences importantes en cas de grève abusive. La désorganisation qui peut s’en suivre empêchera que les fournisseurs ne soient satisfaits à temps. On peut ainsi attraire en justice les entreprises publiques pour inexécution contractuelle et pour faute. Seront ainsi engagées leurs responsabilités contractuelle[152] et délictuelle[153].

Pour le cas des établissements publics, la situation est un peu particulière. En effet, ils sont des démembrements de l’État dans un secteur bien déterminé. De ce fait, en cas de désorganisation de l’établissement par des actes infractionnels, ledit établissement devra répondre à ses partenaires d’affaires sous le couvert de l’État. Il y aura satisfaction de ces derniers à travers les interventions directes de l’État. Au cas où rien n’est fait, la responsabilité de l’organisme pourra être engagée au civil et au pénal par ses partenaires. L’État qui sera dans le banc des accusés le sera comme acteur économique. 

B- Une possible nuisance sociétale : l’instabilité institutionnelle dans un État

Le droit de grève, en plus d’être un droit fondamental, est un droit constitutionnellement garanti dans plusieurs pays comme le Cameroun, la France, le Sénégal, le Bénin, la Cote d’Ivoire, le Burkina Faso, etc. Il peut dans ce cas de figure être utilisé aussi bien par les travailleurs dépendants qu’indépendants et donc porté par des syndicats. Il peut parfois, malgré sa licéité, avoir dans son utilisation des visées très dangereuses parce que touchant et pouvant glisser vers une déstabilisation institutionnelle et sociale.

L’instabilité institutionnelle correspond à une désorganisation non pas de l’entreprise, mais des institutions de l’État. À côté des guerres civiles, des coups d’État constitutionnels[154], nous avons un mouvement social[155] comme la grève qui peut provoquer la déstabilisation des institutions. 

Le glissement opéré de la grève vers l’instabilité des institutions de l’État est le fruit des revendications collectives professionnelles non satisfaites qui se sont mutées en réclamations politiques dans un premier temps et en possible révolution dans un second temps.

Au stade de la mutation de la grève normale en une réclamation politique, il faut dire que, nous sommes dans une grève politique. Portée par un syndicat, cette grève est celle n’ayant pas un but professionnel, destinée à agir sur la puissance publique[156]. Cette revendication d’ordre politique est souvent utilisée par les manifestants parfois « extrémistes » pour se faire entendre. Dans ces cas de figure, on assiste rapidement à une forme d’effet de contagion qui fait basculer ladite grève d’une ville à plusieurs villes pour se rependre dans tout l’État.

La question reste de savoir si une manifestation collective avec arrêt de travail et ayant un objet politique peut être qualifiée de grève politique. Cet arrêt à objet exclusivement politique ne constitue pas en principe une grève[157]. Tout de même, derrière chaque revendication professionnelle, on pourrait parfois observer malheureusement une certaine dimension politique. C’est ce qui semble animer les grèves dans les services publics[158]. Un auteur a relevé ainsi que, dans une société démocratique ou en cours de démocratisation, le mouvement social est le frère jumeau de la politique[159]. Ainsi, dans le cadre de la participation à une journée nationale d’action, décidée par les organisations syndicales, la grève qui a pour objet de protester contre la politique menée par le gouvernement, « la défense de l’emploi et de la réduction du temps de travail », « la défense des retraites », « revendications étroitement liées aux préoccupations quotidiennes des salariés au sein de leur entreprise », est licite[160]. Ce fut le cas au Burkina Faso avec la chute du 1er régime, celui de Maurice YAMEOGO, le 3 janvier 1966. Elle est consécutive à la grève de centrales syndicales contre une décision de réductions de salaires. Le motif professionnel était mêlé d’appels politiques où on réclamait l’armée au pouvoir, ce qui a contribué à la chute du régime[161].

Au niveau du glissement de la grève vers la révolution, il faut dire qu’on se trouve dans une situation d’instrumentalisation de la grève pour renverser l’ordre établi par le désordre. Les cas au Burkina Faso[162], en Libye, en Tunisie, en Algérie[163], en Égypte et au Sénégal[164] en disent assez. Le point commun à ces grèves devenues politiques et après extrémistes est la demande du départ des dirigeants de ces pays, au renversement de l’ordre gouvernant en place. Certaines mobilisations[165] ont effectivement abouti aux départs de ces derniers, d’autres non. D’où le basculement d’une grève à une révolution[166]. On est dans le champ extrême du droit de résistance[167]. Cette grève, à l’origine parfois de la déstabilisation politique dans plusieurs États, est une manifestation très active et donc violente du droit de résistance dans sa figure nouvelle. D’où son caractère illicite et même interdit[168]. Nous avons encore en mémoire au Burkina Faso, la longue grève du syndicat de l’enseignement primaire en 1980 qui s’opposait au choix irrégulier de bénéficiaires de bourses de formation d’inspecteurs de l’enseignement primaire qui a finalement entraîné un coup d’État le 20 novembre 1980 et la chute de la troisième République[169].

Comme effet de conséquence, on peut assister à une instabilité économique et sociale. Cette dernière renvoie à la désorganisation de la société en général dans les secteurs économique et social. Devenue une révolution, la grève autorisée peut prendre des proportions inquiétantes lorsque cette dernière reste marquée par des destructions, paralysie de l’économie. Ainsi, quitter d’un point bien déterminé et uniquement par une branche d’activité, un secteur précis, ladite grève se répand non seulement dans une entreprise précise, mais aussi dans plusieurs entreprises disséminées dans tout un pays au point de paralyser l’économie.

   Cette grève devient évolutive : d’une paralysie d’une ville à tout un pays, on assiste à une paralysie d’un secteur économique à tout le circuit économique. On quitte aussi d’une paralysie des transports à celui des activités numériques porteuses de croissance économique.

Le droit de grève peut dans son utilisation par les acteurs être porteur des gènes de destructions lorsque l’objectif inavoué est la nuisance et la déstabilisation des institutions. Il faut redonner à la grève ses lettres de noblesse à savoir la faire dans le respect des lois en vigueur et surtout dans l’esprit républicain sans casse.

Conclusion

En somme, de la question essentielle de l’appréhension des usages du droit de grève à l’épreuve du droit, deux constats se dégagent du résultat obtenu. 

Premièrement, l’usage du droit de grève peut être conforme au droit et donc à la volonté du législateur. Les finalités recherchées seront ainsi la justice et la paix sociale au sein du secteur privé ou de celui public. Elle vise la protection financière et non financière du salarié. Les instruments comme le paiement du salaire, la préservation de la dignité, l’affiliation à un organisme de sécurité sociale, les cotisations sociales en sont les outils pour y arriver.

Secondement, on note l’usage du droit de grève non conforme au droit : c’est le domaine du mésusage du droit, celui de la nuisance. Si elle semble par nature rattachée au droit de grève, c’est son aspect pervers qui provoque parfois non seulement la désorganisation de l’entreprise, mais aussi l’instabilité institutionnelle, sociale et économique au sein d’un État. C’est la conséquence d’un usage abusif de ce droit fondamental par les travailleurs dans le premier cas de figure et la matérialisation de la grève dangereuse voir politique dans le second cas.

Au-delà de tout, le droit de grève est un droit fondamental qui doit être utilisé dans le sens de rétablir la justice et la paix sociale. Son abus est à proscrire avec force. Il faut reconnaître que, la grève elle-même est en crise[170] de plus en plus en entreprise et dans les États qui l’admettent. Les victimes semblent prioriser les modes alternatifs de règlements des litiges[171] ou la justice classique notamment dans la dimension pénale avec le délit d’entrave. D’où l’interrogation sur son avenir comme mode de résolution de conflit dans le champ infractionnel.

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Longtemps considérée comme une institution qui constitue l’apanage de l’État, la justice traditionnelle a progressivement vu son terrain être envahi par des modes alternatifs de résolution des conflits. En effet, plusieurs griefs ont été relevés contre la justice étatique : son encombrement, sa lenteur, son coût, l’absence de confidentialité et l’absence de spécialisation des juges qui entachent l’efficacité de la justice classique, pour s’en tenir à l’essentiel[1]. C’est pour pallier ces insuffisances que l’arbitrage[2], la transaction[3], la conciliation[4] et la médiation se sont progressivement imposés dans le paysage de la justice alternative[5]. 

Parlant précisément de la médiation, elle est entrée officiellement dans l’espace OHADA à la suite de l’adoption de l’Acte uniforme du 27 novembre 2017 relatif à la médiation (AUM) N° Lexbase : A0077YTZ[6]. Son article 1 la définit comme « tout processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord (ci-après le “différend”) découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des États ». De ce point de vue, la médiation consiste pour les parties en conflit à résoudre elles-mêmes leur différend, hors de toute instance, avec l’aide d’un tiers neutre, le médiateur, dépourvu de tout pouvoir décisionnel. En effet, étymologiquement la médiation est le « fait de servir d’intermédiaire entre deux ou plusieurs choses, l’entremise — mediare : être au milieu — en étant en effet la clef de voûte »[7]. Ce qui induit l’obligation pour le médiateur d’être impartial et indépendant.

Il faut relever que bien avant son apparition sous la forme institutionnelle, la médiation était déjà pratiquée dans les sociétés traditionnelles en vue de résoudre amiablement les différends entre les membres du corps social[8]. C’est une pratique ancienne à travers laquelle les sages de la communauté intervenaient dans le cadre des divers litiges opposant les membres du corps social afin de rétablir la paix et le vivre ensemble. Au regard de son succès au plan local, certains États africains, anticipant sur l’OHADA, ont créé des centres de médiation institutionnelle en leur sein. C’est le cas du Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation de Ouagadougou[9], du Centre d’Arbitrage, du Médiation et de Conciliation de Dakar[10], du Centre d’Arbitrage, de Médiation et de Conciliation du Bénin[11], du Centre Permanent d’Arbitrage et de Médiation du Cameroun, du Centre National d’Arbitrage, de Conciliation et de Médiation de la République Démocratique du Congo et du Centre de Conciliation et d’Arbitrage du Mali[12]. 

Cela étant, l’avènement de l’AUM N° Lexbase : A0077YTZ, loin de sonner la fin de ces initiatives isolées, est plutôt venu leur donner une caution morale et contribuer à la vulgarisation de la médiation dans l’espace juridique africain. La recherche effrénée de la justice, accentuée par le spectacle de la défaillance de la justice classique, a conduit les justiciables à s’orienter vers les modes amiables de résolution des conflits qui mettent un point d’honneur sur la justice négociée et non imposée[13]. À travers le recours à la médiation, « les personnes en difficulté ne cherchent absolument pas à faire sanctionner un droit, ce qui aboutirait à un résultat “gagnant / perdant”, ce qu’elles veulent délibérément éviter[14] ». Il n’est donc pas question ici de trancher un litige ou de déterminer la responsabilité de l’une ou l’autre des parties. Bien au contraire[15], la philosophie de la médiation est la recherche d’un arrangement obtenu sur la base d’une volonté commune des parties concernées. Il faut cependant distinguer la médiation de l’« amiable composition[16] » par laquelle les parties demandent au juge ou à l’arbitre de statuer en équité et qui donne ainsi lieu à un jugement ou à une sentence ayant autorité de chose jugée et pouvant être exécutée[17].

En tout état de cause, l’objectif de la médiation est d’amener les parties à renouer le dialogue et à trouver, d’un commun accord, une solution durable et satisfaisante à leur litige. L’adage de BALZAC selon lequel « un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès »[18] trouve ainsi tout son sens dans le processus de médiation dont le but ultime est de préserver « l’amitié » et de rétablir des relations qui se sont dégradées. Les questionnements de Sylvette GUILLEMARD sont d’ailleurs très évocateurs : « Lorsqu’un conflit oppose une personne à une autre, lorsque deux personnes ont une difficulté réelle, la solution passe-t-elle impérativement par la justice ? La paix sociale ne peut-elle être assurée qu’au nom et que par le biais de la justice ? Les personnes impliquées veulent-elles réellement que “justice soit faite” ou souhaitent-elles tout simplement que leur différend soit aplani, que leur relation puisse se poursuivre en toute sérénité, par exemple ? Alors que le différend est perturbateur, n’aspirent-elles pas à retrouver ce que l’on pourrait décrire comme un confort social ou relationnel ? »[19]. Tout compte fait, le but de la médiation est en effet la recherche de l’apaisement et la fin de l’affrontement.

 En réalité, face à l’indifférence de la justice étatique vis-à-vis des desiderata des justiciables, il s’est en effet installé dans leur esprit un sentiment de méfiance à l’égard du système judiciaire traditionnel et à leurs acteurs[20]. L’enthousiasme pour les modes alternatifs de règlement des différends, et plus précisément pour la médiation, est donc considéré comme une bouée de sauvetage qui inquiète les défenseurs du monopole juridictionnel de l’État[21]. Ces derniers estiment que la médiation porte atteinte à la conception régalienne de la justice qui en fait l’apanage du juge étatique. Or, un homme politique français, comme pour marquer la nécessité du recours à la voie amiable pour résoudre les litiges, affirmait fort opportunément que « rendre la justice n’est que la seconde dette de la société. Empêcher les procès, c’est la première. Il faut que la société dise aux parties “Pour arriver au temple de la justice, passez d’abord par celui de la concorde. J’espère qu’en passant vous transigerez” »[22]. Gilbert Cousteaux et Sylvaine Poillot Peruzzetto ne sont pas en reste lorsqu’ils soutiennent que la médiation « repose davantage sur des techniques de communication mises en évidence par la psychologie sociale et réceptionnées par le droit en vue de faire parler plutôt que d’organiser une joute, dans un contexte informel plutôt que dans une salle d’audience, avec les mots de tous les jours plutôt qu’avec les mots du droit, dans le cadre d’une conversation plutôt que d’une confrontation, où chacun se retrouve et sans véritable perdant et un gagnant »[23].

 Cela étant, la médiation, nouvelle forme de justice alternative, est marquée par l’empreinte de la déjudiciarisation qui rend compte de la soustraction au juge étatique[24] du monopole de rendre la justice. Elle s’applique à plusieurs domaines au nombre desquels les différends commerciaux[25], les différends entre particuliers[26] et les différends sociaux[27]. Relativement à ce dernier aspect, notons au passage qu’en France, jusqu’à la promulgation de la loi Macron, l’article 2064, alinéa 2 du Code civil N° Lexbase : L5960KKX traitant de la convention de procédure participative, disposait qu’« aucune convention ne peut être conclue à l’effet de résoudre les différends qui s’élèvent à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du Code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient ». Cette interdiction a été levée par l’article 258 de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques N° Lexbase : Z81749NP, à travers la suppression du second alinéa de l’article 23064.

Il n’est pas vain de souligner que la médiation peut être conventionnelle ou judiciaire. Dans le premier cas, elle est mise en œuvre par les parties avant que la justice ne soit saisie, alors que dans le second cas elle est mise en œuvre sur demande ou invitation d’une juridiction étatique[28]. De toutes les façons, la médiation est « un processus souple qui peut être engagé à tout moment, au choix des parties, soit dès la naissance du litige, et avant la procédure judiciaire, soit après avoir engagé la procédure judiciaire ou arbitrale pour trouver un accord et y mettre fin avant son terme, soit après le procès pour faciliter l’exécution de la décision rendue, et le cas échéant, pour y intégrer des considérations économiques et non seulement juridiques, ce qui est l’une des caractéristiques clé des solutions apportées en médiation en général »[29]. Le choix d’axer notre étude sur la médiation conventionnelle est justifié par le souci de mettre en exergue le fait qu’en tant que processus volontaire[30], qui s’apparente à un îlot de liberté dans un océan de réglementation, la médiation conventionnelle traduit la déjudiciarisation[31], ou mieux la contractualisation[32] de la justice. Les charmes de la voie contractuelle de la justice[33] tant mis en relief par les chantres du principe de l’autonomie de la volonté suscitent bien des interrogations. En effet, la question centrale est celle de savoir si la volonté des parties dans le processus de médiation est un gage efficace de sa réussite. Autrement dit, la contractualisation de la médiation est-elle propre à assurer aux parties une justice effective ? Mieux, la seule volonté des parties dans le processus de médiation est-elle à même de garantir son attractivité ? L’intérêt de cette analyse est de mettre en exergue d’une part le degré d’influence de la volonté des parties dans le cadre de l’implémentation de la médiation et, d’autre part de rendre compte de ce qui reste du pouvoir régalien de l’État, garant de la justice dans son ensemble, face au sacre de la justice consensuelle. Il est question en effet de voir si la liberté de renoncer à la justice étatique, en se fiant à la médiation conventionnelle, assure aux médiés une satisfaction plutôt qu’elle ne les plonge dans une insécurité dans la sphère de la justice déjudiciarisée.

Aussi, afin de faire la lumière sur ces différentes préoccupations, convient-il d’aborder d’une part l’accentuation de la prépondérance plurielle de la volonté des parties dans la médiation conventionnelle (I) et, d’autre part, la relativisation de la prépondérance de la volonté des parties dans la médiation conventionnelle (II).

I— L’accentuation de la prépondérance plurielle de la volonté des parties dans la médiation conventionnelle

Considérée comme une forme de justice contractuelle, la médiation est l’arène de la libre expression de la volonté des parties en conflit. Le processus est en effet confié aux parties qui, malgré la présence du médiateur dont le rôle consiste à les aider à parvenir à un accord, font la pluie et le beau temps de la médiation. La volonté des parties à la médiation joue un rôle déterminant dans chacune des phases du processus, c’est-à-dire tant lors de la mise en place de la médiation (A) que lors du dénouement de la médiation (C) en passant par l’exécution du processus de médiation (5).

A- La volonté des parties lors de la mise en place de la médiation

D’emblée, il faut relever que la médiation peut être mise en mouvement à tout moment du désaccord : avant la saisine du juge, pendant l’instance ou après le jugement. Pour s’engager dans la voie de la médiation, deux possibilités sont offertes aux parties qui en décident de manière souveraine : la convention de médiation et l’invitation à la médiation[34]. Dans le cas de la convention de médiation, les parties, en prévision d’un éventuel litige qui pourrait les opposer, manifestent leur volonté de recourir à la médiation pour le régler à travers une clause de médiation insérée dans le contrat[35]. Bien que l’Acte uniforme relatif à la médiation N° Lexbase : A0077YTZ relève que la convention de médiation peut être écrite ou non, nous pensons que l’écrit est nécessaire, car il a l’avantage de préciser avec clarté l’intention des parties de recourir à la médiation. Un adage dit d’ailleurs que « la parole est libre et l’écrit est serf » ; ce qui veut dire que si les parties avaient verbalement convenu qu’en cas de différend elles recourront à la médiation préalablement à la saisine de la justice, il peut arriver que l’une des parties dès la survenance du litige s’engage directement vers la voie judiciaire sous prétexte que rien ne prouve que le recours à la médiation fût convenu comme un préalable à la saisine du juge étatique.

Cela dit, la convention de médiation, comme tout contrat, doit répondre aux conditions traditionnelles de conclusion des contrats que sont le consentement libre et éclairé, la capacité, l’objet et la cause[36]. Ces conditions sont valables même en cas d’invitation à la médiation. Il s’agit ici de la situation où après la naissance du litige, et en l’absence de convention de médiation, l’une des parties invite l’autre à résoudre leur différend par la procédure de médiation conventionnelle. Ici, la partie invitée par l’autre à se soumettre à la médiation est entièrement libre d’accepter ou de refuser l’invitation à la médiation. En effet, la liberté dont dispose l’autre partie de répondre favorablement ou non à l’invitation à la médiation est une émanation du principe de liberté contractuelle qui est composé de trois « sous-libertés » à savoir la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son cocontractant et la liberté de décider du contenu de son contrat. De ce point de vue, en cas d’acceptation de l’invitation, la convention de médiation est formée a posteriori et les parties peuvent mettre en œuvre les mécanismes liés à l’exécution du processus de médiation[37]. Mais si l’invitation est refusée par l’autre partie, le processus de médiation s’étouffe dans l’œuf ; ce qui ouvre la voie au recours à la justice arbitrale ou étatique. Il faut noter ici que contrairement à la convention de médiation qui peut être écrite ou non, l’invitation à la médiation doit être faite par écrit, même si la réponse à l’invitation peut être écrite ou verbale. Bien plus, l’invité doit répondre dans un délai légal ou volontairement fixé par l’auteur de l’invitation[38].

De toutes les façons, qu’il s’agisse de la convention de la médiation ou de l’invitation à la médiation, le recours à la médiation repose exclusivement sur la volonté des parties, considérée à la fois comme la source et la mesure des droits et des obligations de ceux qui l’ont exprimée[39]. Un auteur abonde dans ce sens en soulignant que « pour qu’une médiation puisse aboutir, il est impératif que les parties soient totalement libres d’accepter le recours à la médiation puisque toute contrainte conduirait inéluctablement à un échec de la médiation »[40]. Autrement dit, les parties à un litige ne peuvent pas être contraintes à recourir à un processus extrajudiciaire de règlement des différends, dont la médiation, qu’elles n’ont pas voulu.

Toutefois, il se pose la question de savoir si une fois la convention de médiation conclue, ou l’invitation à la médiation acceptée, les parties doivent obligatoirement se soumettre à ce processus. C’est la question de la force obligatoire des contrats appliquée à la médiation. Une règle éprouvée de l’article 1134 al. 1 du Code civil N° Lexbase : A767247B énonce que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Aussi, les parties sont-elles tenues de respecter leurs engagements. Autrement dit, aucune des parties ne pourrait se délester unilatéralement de ses obligations sans engager sa propre responsabilité. Il est à noter que les obligations liées au contrat s’imposent aussi au juge. Ainsi, en temps normal les parties s’étant accordées sur le recours à la médiation doivent s’y soumettre en cas de survenance d’un litige. Pourtant, il a été dans un premier temps établi que la convention de médiation n’obligeait pas les parties à recourir à la médiation. En France, par exemple, la force obligatoire de la clause de médiation a donné lieu à des controverses doctrinales qui ont même gagné les chambres de la Cour de cassation. Tout a été clarifié plus tard par l’arrêt dit Poiré de la chambre mixte duquel il ressort que « (…) la clause du contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent (…) »[41]. Ainsi, de nos jours, la convention de médiation crée une véritable obligation de recourir à la médiation[42]. À travers cette convention, les parties s’obligent à emprunter la voie de la médiation, à l’exclusion de tout autre mode de résolution de leur différend[43]. Cette efficacité de la convention de médiation est d’ailleurs établie de manière positive par l’article 15 de l’AUM N° Lexbase : A0077YTZ aux termes duquel « lorsque les parties sont convenues de recourir à la médiation et se sont expressément engagées à n’entamer, pendant une période donnée ou jusqu’à la survenance d’un événement spécifié, aucune procédure arbitrale ou judiciaire relative à un différend déjà né ou qui pourrait naître ultérieurement, il est donné effet à cet engagement par le tribunal arbitral ou la juridiction étatique jusqu’à ce que les conditions dont il s’accompagne aient été satisfaites ». En d’autres mots, le tribunal étatique ou arbitral saisi d’un litige qui n’a pas suivi la phase de médiation préalable qui a été convenue entre les parties doit déclarer l’action irrecevable et renvoyer les parties à la médiation[44]. Il doit, de lege lata, procéder lui-même à des vérifications pour s’assurer que le litige qui lui est soumis n’est pas supposé suivre au préalable le processus de médiation. Cependant, rien n’empêche qu’une des parties fasse obstruction à la saisine du juge en lui présentant la convention de médiation qui n’a pas été mise en œuvre. C’est d’ailleurs dans ce sens que raisonne la Cour d’appel du Caire lorsqu’elle souligne que « si une partie viole l’accord en mettant directement en œuvre l’arbitrage et que la partie adverse s’y oppose — dans un délai consenti ou à défaut, durant un délai raisonnable — le tribunal doit alors s’assurer de l’existence de l’accord dont la violation est alléguée, de la réunion de ses conditions de validité et de l’inexécution de l’engagement précité. Si tous ces facteurs sont réunis, le tribunal doit rejeter la demande d’arbitrage comme n’ayant pas rempli les conditions requises par l’accord des parties avant de se soumettre à l’arbitrage[45] ». L’on réalise donc que la convention de médiation impose aux parties d’y recourir et fonde l’incompétence du tribunal étatique ou arbitral saisi en violation de l’obligation volontairement souscrite de recourir au préalable à la médiation en cas de conflit. De toutes les façons, étant donné que l’obligation de recourir à la médiation trouve sa source dans l’accord de volonté des deux parties, il est de bon ton que la volonté d’une seule des parties ne puisse suffire à faire échec au déclenchement du processus de médiation. Néanmoins, la convention de médiation peut être mise entre parenthèses, sans pour autant être esquivée, en raison de la nécessité de saisir le juge pour qu’il prononce des mesures provisoires[46] ou conservatoires. L’article 15 alinéa 2 de l’AUM N° Lexbase : A0077YTZ énonce en ce sens que « ces dispositions ne sont pas applicables lorsqu’une partie estime nécessaire d’engager, à des fins provisoires et conservatoires, une procédure pour la sauvegarde de ses droits. L’engagement d’une telle procédure ne doit pas être considéré en soi comme une renonciation à la convention de médiation ni, selon le cas, comme mettant fin à la procédure de médiation ». Il n’est pas superflu de mentionner que ces mesures ne doivent pas préjudicier au fond de l’affaire.

Par ailleurs, il convient de souligner que l’effet obligatoire de la convention de médiation vis-à-vis des parties a pour pendant l’effet relatif de cette convention de médiation. En effet, au regard de son caractère contractuel, la convention de médiation ne s’impose qu’aux parties à la convention. Il en découle que les tiers ne peuvent s’en prévaloir ou se la voir opposer ; ce qui n’empêche en rien la médiation de suivre son cours.

B- La volonté des parties lors de l’exécution du processus de médiation

            La volonté des parties leur donne une énorme prise sur le cours de la médiation, comme peuvent en témoigner le choix libre des médiateurs par les parties, la possibilité reconnue aux parties de s’opposer à la poursuite de la mission du médiateur, la libre détermination des modalités de conduite de la médiation, la détermination des frais de médiation et des honoraires du médiateur. 

La médiation débute le jour où la partie la plus diligente met en œuvre toute convention de médiation écrite ou non. Mais avant cela, les parties doivent avoir choisi le médiateur d’un commun accord. Dans la pratique, les parties désignent elles-mêmes le médiateur ou alors s’adressent à une institution de médiation afin qu’elle leur recommande un médiateur ou en nomme un[47]. En outre, à propos du médiateur, l’article 8 de l’AUM N° Lexbase : A0077YTZ énonce que « lemédiateur et toute institution établie dans l’un des États parties offrant des services de médiation adhèrent aux principes garantissant le respect de la volonté des parties, l’intégrité morale, l’indépendance et l’impartialité du médiateur, la confidentialité et l’efficacité du processus de médiation. Le médiateur s’assure que la solution envisagée reflète réellement la volonté des parties dans le respect des règles d’ordre public ». Le médiateur doit d’ailleurs confirmer dans une déclaration écrite, son indépendance et son impartialité ainsi que sa disponibilité pour assurer la procédure de médiation. Cette obligation est permanente en ce sens qu’elle doit être remplie autant avant le début du processus de la médiation que durant son déroulement. C’est d’ailleurs pourquoi au visa de l’article 6 alinéa 2 de l’AUM N° Lexbase : A0077YTZ, « lorsque le médiateur révèle aux parties après sa nomination la survenance de circonstances nouvelles susceptibles de soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance, il les informe de leur droit de s’opposer à la poursuite de sa mission. Si l’une des parties refuse en conséquence de poursuivre la médiation, il est mis fin à la mission du médiateur ». Toutefois, nous pensons que la fin automatique de la médiation, consécutive à la survenance des circonstances de nature à mettre en doute l’impartialité ou l’indépendance du médiateur est brutale. Étant donné que la médiation est un processus volontaire, il est souhaitable que face à de telles circonstances, les parties décident plutôt de nommer un autre médiateur pour reprendre ou poursuivre les négociations[48].

S’agissant des frais de la médiation et des honoraires du médiateur, ils sont déterminés directement d’un commun accord par les parties ou en se référant à un règlement de médiation. Bien qu’en principe ces frais soient supportés équitablement par les parties, elles peuvent néanmoins convenir de se les partager autrement. 

Par ailleurs, la conduite de la médiation est marquée par l’emprise de la volonté des parties dans la mesure où elles conviennent librement de la manière dont la médiation sera menée. C’est ce qui ressort implicitement de l’article 7 de l’AUMN° Lexbase : A0077YTZ qui dispose que « les parties sont libres de convenir, y compris par référence à un règlement de médiation, de la manière dont la médiation doit être conduite. À défaut, le médiateur mène la médiation comme il l’estime approprié, compte tenu des circonstances de l’affaire, des souhaits exprimés par les parties et de la nécessité de parvenir rapidement à un règlement du différend ». Ainsi, les parties fixent elles-mêmes le lieu des rencontres et l’agenda des discussions, sans nécessairement tenir compte du principe du contradictoire. C’est dire que les parties fixent elles-mêmes les règles devant gouverner le processus et peuvent décider que le début de la procédure de médiation ne suspend pas le délai de prescription de l’action. Les parties peuvent aussi décider de se référer à un règlement de médiation pour régler le cours de la médiation[49]. En outre, étant donné que le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction, ce dernier ne peut recourir à l’expertise qu’avec l’accord des parties. À propos des informations liées au différend que détiendrait le médiateur suite aux révélations d’une des parties, il est en principe admis qu’elles puissent être portées à la connaissance de l’autre partie par le médiateur. Cependant, lorsqu’une partie donne au médiateur une information sous la condition expresse qu’elle demeure confidentielle, celle-ci ne doit être révélée à aucune autre partie à la médiation[50]. La volonté des parties se fait en plus ressentir dans leur latitude non seulement de fixer le délai de médiation, mais aussi de le prolonger. Le seul écueil ici est que le législateur n’a pas fixé la durée maximale de la médiation, ainsi que le nombre de renouvellements possibles de cette durée. 

Cela étant, il est à craindre que ce que l’on reprochait aux procédures judiciaires, notamment leurs longueurs, soit transposée dans la médiation par la seule volonté des parties[51]. En outre, il est à craindre l’utilisation de la liberté comme instrument de paralysie de la médiation et de démotivation des parties. De toutes les façons, ce sont les parties qui fixent d’un commun accord les heures et dates des rencontres de médiation. Et lors des négociations, ce sont elles qui décident de la manière par laquelle va se régler le différend, car le médiateur n’impose aucunement aux parties une solution au différend. Bien au contraire, il doit s’assurer que la solution envisagée reflète réellement la volonté des parties,[52] car la médiation est « une justice collaborative, consensuelle dont le fruit prendra la forme d’un accord voulu par les parties en litige, et par conséquent mieux accepté par elles, ce qui mène à une autre qualité de la justice participative, à savoir son efficacité, en même temps que la responsabilisation de ses acteurs, qui vivent ainsi mieux leur conflit, plutôt que de le subir »[53].

C— La volonté des parties lors du dénouement de la médiation

La volonté des parties est tout aussi imposante au moment de mettre fin au processus de médiation. Elle peut conduire autant au succès qu’à l’échec de la médiation. Dans le premier cas, les parties sont parvenues à la conclusion d’un accord qui met fin à leur litige. Cet accord doit être constaté par un acte écrit signé par les deux parties et au besoin par le médiateur. Dans le second cas, les parties sont confrontées à l’incapacité de trouver un terrain d’entente et décident soit d’un commun accord, soit unilatéralement de mettre fin à la médiation. En effet, les parties peuvent mettre fin à la procédure de médiation, en adressant une déclaration écrite au médiateur indiquant que la médiation s’arrête à la date de la déclaration. Dans le même ordre d’idée, « l’obligation de négocier étant de moyen, les échanges peuvent être arrêtés par un litigant »[54]. Il s’agit là d’une forme d’interruption unilatérale des pourparlers par un des médiés. Une partie peut en effet adresser une déclaration écrite unilatérale à l’autre partie et au médiateur pour leur signifier qu’il met fin au processus de médiation à la date de la déclaration. Sa volonté de mettre unilatéralement fin à la médiation est d’autant plus ferme qu’il n’a aucune justification à fournir pour soutenir sa décision. Ceci présente un avantage et un inconvénient. En termes d’avantage, il faut dire qu’il est de l’intérêt de tout médié, s’il estime que l’autre partie ne fournit plus aucun effort pour le succès des négociations, d’interrompre le processus et certainement de s’adresser au juge étatique pour lancer une procédure purement contentieuse. L’inconvénient de la rupture unilatérale de la médiation[55] tient au fait qu’une partie peut se résoudre à mettre fin au processus de médiation qui était sur le point d’aboutir, sapant ainsi tout le temps et les efforts mis à contribution pour régler à l’amiable le litige. 

De toutes les façons, ce qui est frappant c’est que la rupture unilatérale de la médiation intervient en principe ad nutum, c’est-à-dire sans motif et sans délai, car la médiation prend automatiquement fin à la date de la déclaration de la partie indiquant qu’il est mis fin à la médiation. Quoiqu’il en soit, une partie lésée par la rupture brusque des pourparlers ne peut pas en principe prétendre à une quelconque réparation. Cette analyse soulève néanmoins la question de savoir si la responsabilité civile de la partie qui met fin à la médiation peut être engagée pour abus du droit. L’abus s’entend en général d’un usage injustifié ou excessif de quelque chose ou d’un pouvoir par son titulaire. D’après une doctrine autorisée, « abuse de son droit, celui qui l’exerce dans l’intention de nuire à autrui ; celui qui, entre diverses manières d’exercer un droit qui présente un même intérêt, ne choisit pas celle qui est la moins dommageable pour les tiers ; celui qui, dans l’exercice de son droit, cause à autrui un dommage disproportionné à l’intérêt qu’il en retire ; celui qui, dans l’exercice de son droit, ne respecte pas la finalité qui lui a été assignée par le législateur »[56]. Partant, il est possible, pourvu que la victime en apporte la preuve, de sanctionner la partie qui rompt abusivement la médiation. Cet abus peut résulter des circonstances de la rupture ou de la manière dont la rupture de la médiation est intervenue. Il en est ainsi en cas de rupture brutale de la médiation survenue le jour prévu pour la rédaction de l’accord de médiation. Toutefois, cette analyse doit être prise avec des pincettes dans la mesure où la médiation est un processus hautement volontariste en ce sens que la liberté des parties anime tout son cours. D’ailleurs, si la mise en mouvement de la médiation nécessite l’accord de volonté des parties, la loi prévoit que son évanouissement peut être dû à la volonté d’une seule partie. Celle-ci peut même de façon tacite exprimer sa volonté de mettre fin à la médiation en ne participant plus aux réunions de médiation malgré les relances du médiateur. Dans ce dernier cas de figure, la médiation prendra fin dans la mesure où l’autre partie ne peut pas conclure un accord avec lui-même.

Quoiqu’il en soit, lorsque la médiation a abouti à un accord qui règle le différend entre les parties cet accord doit en principe produire des effets de droit. Et pour qu’il en soit ainsi, les parties ont la liberté de choisir entre le dépôt de l’accord de médiation au rang des minutes d’un notaire avec reconnaissance d’écritures et de signatures ou alors soumettre cet accord à l’homologation ou à l’exequatur de la juridiction compétente[57]. Ainsi, les parties ont la liberté de choisir le moyen de donner force exécutoire à l’accord de médiation, car si cet accord a une nature exécutoire, il ne devient un titre exécutoire que si les parties manifestent la volonté de s’adresser au notaire ou au juge pour les besoins de la cause[58]. Mais indirectement, ce recours à des personnes extérieures au processus de médiation laisse penser que la seule volonté des parties n’est pas une garantie totale de l’efficacité de la médiation.

II— La relativisation de la prépondérance de la volonté des parties dans la médiation conventionnelle

En dépit de sa nature contractuelle, qui la rend propice à l’expression vive de la volonté des parties en conflit, la médiation conventionnelle ne saurait atteindre efficacement ses objectifs sans tantôt composer avec le juge et la loi, ou sans tantôt être tenue en laisse par l’impérativité. Ainsi, dans la médiation conventionnelle la volonté des parties est nécessaire, mais pas suffisante, car leur destinée judiciaire ne repose pas uniquement entre leurs mains : elles peuvent beaucoup, mais pas tout. En effet, la médiation conventionnelle subit d’abord l’implication de la justice étatique (A), ensuite son attractivité est raffermie par la loi (B) et, enfin, la médiation est bridée par l’ordre public (C).

A- L’implication de la justice étatique dans la médiation conventionnelle

Le juge étatique, ou mieux la justice étatique[59] ne sont pas entièrement étrangers au processus de médiation conventionnelle. Il s’y invite grâce à l’action des parties qui pour quelque raison peuvent le solliciter. Le juge étatique intervient au début du processus de médiation, pendant son cours et à sa clôture[60]. Au début du processus, il peut être sollicité par une partie pour faire sanctionner la renonciation infondée de l’une d’elles au processus de médiation consécutive à la saisine directe du juge par cette dernière. En effet, au visa de l’article 15 de l’AUM N° Lexbase : A0077YTZ « lorsque les parties sont convenues de recourir à la médiation et se sont expressément engagées à n’entamer, pendant une période donnée ou jusqu’à la survenance d’un événement spécifié, aucune procédure arbitrale ou judiciaire relative à un différend déjà né ou qui pourrait naître ultérieurement, il est donné effet à cet engagement par le tribunal arbitral ou la juridiction étatique jusqu’à ce que les conditions dont il s’accompagne aient été satisfaites ». Ainsi, le juge étatique saisi d’un litige au sujet duquel les parties ont conclu une convention de médiation préalable au recours au juge étatique, est tenu de renvoyer celles-ci à la médiation à la demande de l’une d’elles[61]. En agissant ainsi, le juge non seulement reconnaît l’efficacité de la convention de médiation à son égard, en ce sens qu’elle engendre son incompétence, mais en outre agit comme un catalyseur de la volonté des parties à recourir à la médiation en veillant à ce qu’elles respectent leur obligation de recourir à la médiation[62]. Dans le même ordre d’idée, le juge étatique peut être saisi en cas de contestation de la validité de la convention de médiation. Il en est ainsi lorsque pour un motif quelconque, la convention de médiation est susceptible d’être frappée de nullité ou est devenue caduque ou inopérante. On peut citer notamment, le consentement à la médiation obtenu suite à l’erreur ou à la violence, ou n’ayant pas été exprimé de façon non équivoque[63], et l’objet de la médiation qui porte sur une matière exclue de son champ d’application.

De même, avant ou au cours du processus de médiation, toute partie intéressée peut saisir le juge afin de solliciter la prise des mesures provisoires ou conservatoires dans le but de protéger ses droits[64]. Ce recours au juge étatique, loin de traduire la renonciation à la médiation ou sa fin, tend soit à l’administration ou à la conservation des preuves, soit à la préservation d’une situation de droit ou de fait donnée[65]. En cela, la prise de ces mesures ne doit pas avoir pour effet de préjudicier au fond de l’affaire, c’est-à-dire donner lieu à un examen au fond du différend[66]. Cet examen relève uniquement de la compétence du médiateur et des parties qui au bout du compte peuvent ou non parvenir à un accord qui marque la fin de la médiation. 

Qu’il y ait donc accord ou pas, la justice étatique sera toujours d’une grande utilité aux parties auparavant impliquées dans le processus de médiation. En effet, en cas d’échec de la médiation elles conservent la possibilité d’initier une procédure judiciaire, laquelle sera alors une bouée de sauvetage pour les parties frustrées par le fiasco du processus de médiation. De la même manière, en cas d’accord de médiation les parties se retourneront encore vers la justice étatique pour fortifier l’accord auquel elles sont parvenues. 

En réalité, l’accord de médiation, quoique obligatoire entre les parties n’est pas exécutoire de plein droit. Car la reconnaissance aux parties du pouvoir de régler leurs litiges n’emporte pas abandon à leur profit du pouvoir de contrainte qui est une prérogative exclusive de la justice. Si tant il est vrai que l’accord de médiation est, par principe, exécutoire de plein droit dans la mesure où il doit recevoir exécution et être respecté par les parties à l’accord, force est de relever qu’en cas de non-respect, la partie défaillante ne pourra être contrainte à s’y soumettre sans formalité préalable. Ainsi, lorsque la médiation est limitée à son critère contractuel, l’inexécution ou la mauvaise exécution de l’accord de médiation par l’une des parties peut certes engager sa responsabilité, mais ne peut donner lieu l’exécution forcée, car l’accord de médiation ne constitue pas un titre exécutoire. Pour preuve, aux termes de l’article 33 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, constituent des titres exécutoires :

– les décisions juridictionnelles revêtues de la formule exécutoire et celles qui sont exécutoires sur minute ; 

– les actes et décisions juridictionnelles étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision juridictionnelle, non susceptibles de recours suspensif d’exécution, de l’État dans lequel ce titre est invoqué ; 

– les procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;

– les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;

– les décisions auxquelles la loi nationale de chaque État partie attache les effets d’une décision judiciaire.

Concrètement, sans l’intervention de la justice, l’accord de médiation n’a que la valeur d’un contrat, ou d’un acte sous seing privé, avec tous les aléas que cela comporte en cas d’inexécution de son contenu par une partie. C’est la raison pour laquelle l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation peut, aux fins d’être revêtu de la formule exécutoire, soit être déposé au rang des minutes d’un notaire avec reconnaissance d’écritures et de signatures, soit être soumis à l’homologation ou à l’exequatur de juridiction compétente[67]. Il convient de remarquer que si le recours au notaire est une formalité simplifiée, dans la mesure où dès le dépôt de l’accord de médiation au rang de ses minutes il délivre, à la requête de la partie intéressée, une grosse ou une copie exécutoire, en revanche l’homologation peut s’avérer plutôt compliquée pour les parties. 

En temps normal, étant donné que la médiation se déroule hors des prétoires l’homologation de l’accord est nécessaire pour lui conférer force exécutoire. Cependant, le recours au juge peut plutôt diluer l’attractivité de la médiation et l’exécution rapide de l’accord qui en est issu et cela pour plusieurs raisons. En effet, le juge dispose d’un délai de 15 jours à compter du dépôt de la demande pour statuer[68] et il peut pour divers motifs refuser d’homologuer l’accord[69] bien que la loi dise qu’il se borne à vérifier l’authenticité de l’accord de médiation. De même, la décision judiciaire de refus de l’homologation ou l’exequatur peut être attaquée par pourvoi devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage qui statue dans un délai maximum de six mois, ce qui va allonger l’exécution de l’accord de médiation. Et en cas de confirmation du refus de l’homologation ou de l’exequatur par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, la question se pose de savoir si l’accord préserve sa validité en tant que contrat ou doit être considéré comme nul au regard des motifs qui ont donné lieu au refus d’homologation. Si l’on s’en tient à l’aspect contractuel de la médiation, il est possible d’estimer que l’accord faisant suite à un processus de médiation tient lieu de loi aux parties qui l’ont conclu. En plus, le juge de l’homologation n’est pas le juge du fond du litige et ne peut pas à ce titre substituer sa décision à l’accord des parties, même s’il est entaché de vices. En réalité, dans le cadre de la médiation, la liberté individuelle est de rigueur et le juge ne peut pas s’ingérer outrageusement dans le cœur des accords librement négociés en modifiant leur contenu[70]. De ce point de vue, les parties peuvent passer outre le refus d’homologation du juge et s’en tenir à leur accord initial. Car soumettre l’accord de médiation à l’homologation n’est d’ailleurs qu’une option librement choisie par les parties, et peut même être source des dépenses supplémentaires et des lenteurs de la justice étatique. Mais n’oublions pas de relever que tout dans ce cas reposera sur la bonne foi des parties, car à défaut d’homologation l’exécution volontaire de l’accord est aléatoire. Néanmoins, il est aussi possible de considérer que le refus d’homologation puisse entraîner la nullité de l’accord, et donner compétence au juge pour statuer sur la requête initiale. En réalité, dès l’instant où les parties décident de soumettre leur accord à l’homologation du juge, cet accord perd sa nature purement contractuelle et devient un acte hybride ne pouvant plus se réclamer entièrement de l’univers contractuel[71].

 Au regard de ce qui précède, l’on peut arriver à la conclusion que la médiation conventionnelle ne peut pas être totalement soustraite de l’emprise et de l’assistance de la justice étatique ; il en va de même de l’encadrement que lui apporte la loi en vue d’assurer son efficacité.

B- Le raffermissement de l’attractivité de la médiation conventionnelle par la loi

La seule volonté des parties est insuffisante pour parer les aléas et risques liés à la justice privée et garantir le succès de la médiation. Pour que la médiation atteigne ses objectifs, elle bénéficie nécessairement du soutien de la loi qui se manifeste par certains principes directeurs de la médiation imposés par celles-ci, l’absence de prescription de l’action en justice et les incompatibilités pour ne citer que ceux-là. Au nombre des principes directeurs encadrant la médiation, figurent le respect de la volonté des parties, l’intégrité morale, l’indépendance et l’impartialité du médiateur et enfin la confidentialité. Le respect de la volonté des parties consiste pour le médiateur à se limiter à aider celles-ci à trouver une solution à leur litige en s’assurant que la solution envisagée reflète réellement la volonté des parties. Il ne doit donc pas imposer ses vues aux parties et doit agir dans le sens du rapprochement des souhaits exprimés par les parties. Par ailleurs, le médiateur doit faire montre d’indépendance et d’impartialité ; ce qui l’oblige à produire une « déclaration écrite dans laquelle il confirme son indépendance et son impartialité… »[72]. Et en dehors de cette formalité, le médiateur est tenu, tout au long de la procédure de médiation de révéler, sans tarder, aux parties toutes circonstances nouvelles susceptibles de soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance[73]. 

En outre, la loi impose la confidentialité aux parties et au médiateur en énonçant que « toutes les informations relatives à la procédure de médiation doivent demeurer confidentielles, sauf convention contraire des parties… »[74]. La confidentialité consiste à préserver certaines informations secrètes afin d’éviter leur divulgation aux personnes non autorisées[75]. Elle constitue un gage du succès de la médiation et un instrument de protection des intérêts des parties. En effet, la divulgation du processus de médiation aurait pour conséquence, lorsque les parties en conflit sont par exemple des entreprises, à porter atteinte à leur crédit et à fragiliser leurs relations d’affaires avec les autres partenaires[76]. Il arrive même que par la volonté de l’une des parties, une information qu’il a portée à la connaissance du médiateur ne puisse pas être révélée à l’autre partie. C’est du moins ce qui ressort de l’article 9 in fine de l’AUM N° Lexbase : A0077YTZ aux termes duquel « lorsqu’une partie donne au médiateur une information sous la condition expresse qu’elle demeure confidentielle, celle-ci ne doit être révélée à aucune autre partie à la médiation ». Toutefois, le principe de la confidentialité est atténué par la possibilité reconnue au médiateur de communiquer à l’autre partie les informations concernant le différend reçues d’une partie, l’obligation légale de divulguer certaines informations et la divulgation de certaines informations en raison de la nécessité de la mise en œuvre ou de l’exécution de l’accord issu de la médiation. 

C’est le lieu de relever également qu’une forme spéciale de confidentialité est traduite par l’irrecevabilité des éléments de preuve émanant de la médiation dans une autre procédure judiciaire ou arbitrale postérieure. L’article 11 de l’AUM N° Lexbase : A0077YTZ énonce à ce propos qu’« une partie à la procédure de médiation, le médiateur et toute tierce personne, y compris celles qui ont été associées à l’administration de la procédure de médiation, ne peuvent, dans une procédure arbitrale ou judiciaire ou dans une procédure analogue ni invoquer ni présenter l’un ou l’autre des éléments de preuve ci-après ni témoigner à leur sujet :

a) une invitation à la médiation adressée par une partie ou le fait qu’une partie était disposée à participer à une procédure de médiation, sauf lorsqu’une partie doit prouver l’existence d’un accord ou de l’envoi d’une invitation pour engager le processus de médiation en relation avec l’article 4 du présent Acte uniforme ;

b) les vues exprimées ou les suggestions faites par une partie au cours de la médiation concernant une solution éventuelle de règlement du différend ;

c) les déclarations faites ou les faits admis par une partie au cours de la procédure de médiation ;

d) les propositions faites par le médiateur ou par l’une des parties ;

e) le fait qu’une partie a indiqué être disposée à accepter une proposition de règlement présentée par le médiateur ou par l’autre partie ;

f) un document établi aux seules fins de la procédure de médiation ».

Cette règle établit une cloison entre la médiation et les procédures judiciaires et permet d’éviter que la juridiction étatique ou arbitrale, saisie d’une affaire qui a au préalable fait l’objet de la médiation, soit influencée par les faits et actes du processus antérieur de médiation et rende une décision biaisée[77]. C’est aussi un moyen d’éviter que les inclinations des parties suscitées par le caractère consensuel de la médiation ne soient utilisées à leurs dépens lors d’une procédure judiciaire subséquente. En effet, ce qui est dit et voulu par les médies sous l’arbre à palabres n’est pas forcément parenté à ce qui est envisagé au cours d’une procédure contentieuse. Il est d’ailleurs interdit à un tribunal arbitral, une juridiction étatique ou une autre autorité publique compétente d’ordonner la divulgation de ces informations. Partant, toute procédure judiciaire ou arbitrale déclenchée après un processus de médiation doit se dérouler en ignorant complètement celle-ci[78].

Il n’est pas vain d’ajouter qu’une autre forme de soutien légal de la médiation se manifeste par l’absence de prescription de l’action en justice. Car le début de la procédure de médiation suspend automatiquement le délai de prescription de l’action pour toute la durée de la médiation, à moins que les parties n’en aient décidé autrement. Ce délai de prescription ne recommence à courir qu’à partir du jour où la médiation s’est achevée sans accord pour une durée qui ne peut être inférieure à 06 mois[79]. L’avantage d’une telle suspension est que les médiés ont tout le temps pour se consacrer à la recherche d’une solution amiable et ne peuvent pas se voir opposer la prescription de l’action en justice en cas d’échec de la médiation. Le processus de médiation ne se fait donc pas au pas de course, dans la mesure où les parties ont la garantie qu’elles ne doivent pas craindre l’expiration du délai de prescription pendant qu’elles sont impliquées dans la médiation, ou se précipiter à saisir le juge étatique en cas de clôture de la médiation sans accord.

 De même, afin d’éviter toute articulation boiteuse entre la médiation et les procédures contentieuses et limiter tout conflit d’intérêts, la loi institue des incompatibilités liées à la fonction de médiateur, dans le cadre d’autres procédures de règlement du même différend ou d’un différend né du même rapport juridique. À cet égard, le médiateur ne peut pas assumer les fonctions d’arbitre ou d’expert dans un différend qui a fait ou qui fait l’objet d’une procédure de médiation ou dans un autre différend né du même rapport juridique ou lié à celui-ci. Dans le même ordre d’idée, ce dernier ne peut assumer les fonctions de conseil dans un différend qui a fait ou qui fait l’objet de la procédure de médiation, ou dans un autre différend né du même rapport juridique ou lié à celui-ci[80]. Au regard de ce qui précède, il ressort que la volonté des parties dans le processus de médiation est confortée par un ensemble de dispositions légales qui lui servent de catalyseur. Néanmoins, afin d’éviter les dérives du volontarisme dans la médiation conventionnelle, l’ordre public s’y est taillé une place de choix. 

C— Le bridage de la médiation par l’ordre public

Dans le processus de médiation conventionnelle, la volonté des parties est contenue dans son élan par des considérations portant sur l’ordre public. Loin d’être négateur de la volonté individuelle, l’ordre public permet de préserver les principes et valeurs reconnus comme fondamentaux dans tout ordre juridique. De manière générale, l’ordre public renvoie en effet à « l’ensemble des règles obligatoires relatives à l’organisation de la nation, à l’économie, à la morale, à la santé, à la sécurité, à la paix publique, aux droits et libertés essentielles à chaque individu »[81]. L’ordre public est donc un assemblage de principes fondamentaux que la volonté individuelle ne peut écarter, car le principe de la liberté contractuelle et partant, de l’autonomie de la volonté, est limité par le respect de l’ordre public qui symbolise l’ascendance de l’intérêt général sur les intérêts particuliers.

De toutes les façons, en ce qui concerne le processus de médiation conventionnelle, l’ordre public intervient dans toutes ses phases. Au moment du recours à la médiation, l’existence d’une convention de médiation valide est obligatoire. En effet, les parties intéressées doivent avoir la capacité de contracter, elles doivent exprimer un consentement libre et éclairé et, en outre, le litige soumis à la médiation doit porter sur des droits disponibles et qui entrent dans les matières médiatives. De même, étant considérée comme une simple renonciation provisoire à la saisine du juge, la clause de médiation ne doit aucunement contenir des stipulations ayant trait au non-recours absolu au juge. Sinon, ce seraient des clauses abusives ayant pour conséquence d’entraver l’exercice de l’action en justice ou les voies de recours. En effet, bien qu’il soit reconnu aux parties la possibilité d’aménager à leur guise le recours au juge étatique par le biais de la médiation, il n’en reste pas moins que saisir le juge étatique demeure un droit fondamental qu’on ne saurait empêcher une partie d’exercer ultérieurement. Il convient aussi d’ajouter que lorsque les parties font recours à une institution de médiation, cela emporte adhésion par elles au règlement de médiation de ladite institution[82]. En conséquence, il ne leur est plus possible à ce moment de convenir librement de la manière dont la médiation doit être conduite.

Par ailleurs, l’ordre public se manifeste aussi pendant la recherche de l’accord, car le médiateur doit s’assurer que la solution envisagée reflète réellement la volonté des parties dans le respect des règles d’ordre public. On note ici une imbrication entre l’ordre public de protection et l’ordre public de direction. Le premier fait référence à l’ensemble des règles du droit positif régissant de manière impérative les rapports contractuels, dans le but de protéger l’une des parties au contrat, tandis que le second désigne les règles de droit impératives ayant pour but une meilleure organisation des rapports contractuels dans l’intérêt général de la société[83].

Enfin, à la fin du processus de médiation, notamment lorsqu’il prend fin suite à un accord, les parties peuvent saisir le juge étatique en vue de l’homologation ou de l’exequatur de l’accord. Ici encore, l’ordre public entre en scène dans la mesure où ben que le juge ne puisse réviser l’accord[84] il a le pouvoir de vérifier que l’accord est conforme à l’ordre public. Toute contrariété de l’accord à l’ordre public constitue un motif de refus de l’homologation ou de l’exequatur de l’accord de médiation[85]. L’ordre public se présente ainsi comme un sérieux obstacle à l’homologation ou à l’exequatur de l’accord et tend à faire aligner la volonté des parties sur ses constantes[86]. L’on ne saurait toutefois pas passer un autre cas de figure où l’ordre public est invoqué par l’une des parties après l’homologation ou l’exequatur de l’accord. En effet, de lege lata, le juge saisi d’une demande d’homologation et d’exequatur de l’accord dispose d’un délai maximum de quinze jours pour faire droit à la demande faute de quoi l’accord de médiation bénéficie automatiquement de l’homologation ou de l’exequatur[87]. Il suffit dans ce dernier cas que la partie la plus diligente saisisse le greffier en chef ou l’organe compétent pour qu’il y appose la formule exécutoire. Toutefois, étant donné qu’il est possible que cette automaticité cause du tort à la partie adverse, la loi permet que celle-ci, sur le motif de contrariété à l’ordre public de l’accord de médiation, saisisse la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage d’un recours contre l’acte d’homologation ou d’exequatur automatique dans les quinze jours de la notification de l’accord revêtu de la formule exécutoire[88].

Les considérations liées au formalisme et à certaines déclarations dans la médiation conventionnelle font également fléchir l’emprise de la volonté des parties. Ainsi, l’invitation à la médiation doit être obligatoirement faite par écrit[89] même si son acceptation peut être écrite ou verbale. De même, afin de rassurer de sa disponibilité et d’évacuer tout doute sur des circonstances pouvant nourrir la suspicion, « lorsqu’une personne est sollicitée en vue de sa désignation en qualité de médiateur, elle signale toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance. À compter de la date de sa nomination et durant toute la procédure de médiation, le médiateur révèle aux parties, sans tarder, toutes circonstances nouvelles susceptibles de soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance »[90]. Dans la même lancée, au moment de sa désignation le médiateur doit confirmer « dans une déclaration écrite, son indépendance et son impartialité ainsi que sa disponibilité pour assurer la procédure de médiation »[91]. Toujours en termes de formalisme, la fin de la médiation doit se matérialiser par des écrits qui selon le cas peuvent émaner de différentes parties prenantes : un accord écrit signé par les parties, la déclaration écrite du médiateur, la déclaration écrite des parties et la déclaration écrite d’une partie[92].

en définitive, la médiation conventionnelle apparaît donc comme le lieu d’expression par excellence de la volonté des parties qui, en tant que propriétaires du processus de résolution de leurs litiges, façonnent à leur guise sa progression. Dans cet îlot de liberté au sein de l’océan des modes alternatifs de résolution des conflits, la volonté des parties fait la pluie et le beau temps[93]. Par elle, la médiation se fait et se défait ; par elle la médiation tantôt attire, tantôt répugne, surtout lorsque la sécurité judiciaire est perturbée par les travers du choix des parties de recourir à la justice négociée. Cela dit, bien que l’on ait longuement vanté les charmes de la justice contractuelle qu’illustre la médiation conventionnelle, il n’en reste pas moins que la volonté des parties à elle seule n’est pas à même d’assurer l’efficacité de la médiation conventionnelle. À bien des égards, la prépondérance de la volonté des parties sur le juge et la loi n’est que de façade, car pour que la médiation puisse garantir un satisfecit à ceux qui y font recours, il est nécessaire que la justice et la loi apportent leur concours. Aussi, loin de bâillonner la volonté des parties, le juge, la loi et l’ordre public essaient plutôt de magnifier la volonté des parties et de tempérer leurs ardeurs selon le cas. 

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La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA (CCJA) apporte d’importantes précisions sur la question de la fraude d'une partie au procès et, en particulier, sur celle de savoir si cette fraude constitue un motif de recours en cassation devant la CCJA.

L'affaire porte principalement sur l'exécution d'une convention de prêt assortie d'une hypothèque conventionnelle par un établissement de crédit. La débitrice a réagi à la saisie de son immeuble en formulant des dires et observations, ce qui a conduit le tribunal à accorder un délai de grâce et à ordonner la suspension des poursuites. Constatant que la saisie n'a pas entraîné de paiement pendant le délai de grâce, le tribunal a ordonné une expertise immobilière et, sur la base de ce rapport, a rendu un jugement d'adjudication. La débitrice a formé un recours en cassation devant la CCJA, alléguant que certains actes étaient frauduleux, notamment le défaut d'indication par la banque du montant effectivement mis à la disposition de la débitrice et du prix réel de l'immeuble hypothéqué.

Réponse de la Cour : La CCJA a rejeté le moyen de cassation en rappelant que les cas d'ouverture du recours en cassation devant la CCJA sont limitativement énumérés par l'article 28 bis de son règlement de procédure. Selon ces dispositions, le recours en cassation est autorisé pour les motifs suivants : 

• - la Violation de la loi, 
• - l’incompétence et l’excès de pouvoir, 
• - la violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité, 
• - le défaut, insuffisance ou contrariété des motifs, 
• - l’omission ou refus de répondre à des chefs de demandes, 
• - la dénaturation des faits de la cause ou des pièces de la procédure, 
• - le manque de base légale, 
• - la perte de fondement juridique, 
• - le fait de statuer sur une chose non demandée ou d'attribuer une chose au-delà de ce qui a été demandé. 

La CCJA a souligné que ces motifs sont limitatifs, excluant explicitement le moyen fondé sur la fraude d'une partie au procès. 

Ce qu’il faut retenir : En conclusion, la CCJA a confirmé que la fraude d'une partie au procès ne constitue pas un cas d'ouverture du recours en cassation devant elle. La décision souligne l'importance de respecter les limites énumérées par le règlement de procédure de la CCJA et renforce la prévisibilité des motifs de recours acceptés par la Cour.

Subsidiarité de l’inscription provisoire d’une hypothèque

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Selon l’article 44.1 du Règlement de procédure de la CCJA, tout demandeur a le droit de se désister de l’instance qu’il a initiée. Ainsi, dans la procédure devant cette Cour, le désistement est constaté par ordonnance du président de la Cour ou du président de la chambre, ou par arrêt de la Cour s’il intervient après le dépôt du rapport. Il s’impose toutefois de préciser que le désistement n’entraîne l’extinction de l’instance que si le défendeur y consent, ou s’il n’a présenté aucune demande reconventionnelle ou fin de non-recevoir. Il revient au tribunal de vérifier que ces conditions sont remplies lorsqu’une déclaration de désistement lui est soumise.

Dans l’affaire examinée, une banque, condamnée au paiement dans le cadre d’une procédure de saisie-attribution de créances, a déclaré se désister de l’instance en cassation devant la CCJA.

La Cour constate que le désistement est parfait, car « la défenderesse, bien qu’ayant présenté deux demandes reconventionnelles exposées dans son mémoire en réponse, a, par ses conseils, donné son consentement au désistement. » Cette position de la Cour est en accord avec une jurisprudence antérieure et souligne que le désistement d’instance est valide lorsque le défendeur donne son consentement.

Il en résulte donc important de noter que le désistement peut concerner soit l’action en justice, soit seulement l’instance engagée. Le désistement d’action est plus significatif. Il implique que le demandeur renonce à exercer son droit de présenter une prétention au juge. En revanche, le désistement d’instance met fin à l’instance en cours sans attendre le jugement. Cependant, le désistement d’instance n’entraîne pas automatiquement la fin de l’action, sauf si le demandeur déclare expressément y renoncer. Précisons que devant la CCJA, l’extinction de l’instance n’empêche pas l’introduction d’une nouvelle instance si le droit d’action n’est pas prescrit.

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Observations : CCJA, 2^e ch. 29 juin 2023 n° 150/2023, Affaire Société Afriland First Bank c./ l’ASBL Foot Club Renaissance du Congo N° Lexbase : A16012EZ

Décidemment, la question de la compétence de la CCJA continue de constituer un maillon essentiel de la jurisprudence de cette dernière. Comme par extraordinaire, tel un phénix cette question apriori élémentaire renait de ses cendres. Pourtant, le système judiciaire de l’OHADA, gage de sécurité judiciaire et donc par conséquent clef de voûte de l’harmonisation du droit des affaires au sein des pays membres repose sur une juridiction dont les règles qui régissent ses attributions matérielles telles qu’elles découlent du Traité N° Lexbase : A9997YS3[1] ont été clairement rappelé de manière récurrente par les juges de la CCJA[2]. Ce rappel incessant de la CCJA pour emprunter la formule du Professeur Marie Goré[3] est fondamental car la question du respect de la compétence d’une juridiction détermine la cohérence et la crédibilité de ses décisions. C’est dans le même sillage que s’inscrit la décision qui fait l’objet de la présente observation à savoir l’arrêt n° 150/2023 du 29 juin 2023 de la Deuxième Chambre de la CCJA N° Lexbase : A16012EZ mettant aux prises la société Afriland First Bank et l’ASBL Foot Club Renaissance du Congo.

Les faits de l’espèce sont les suivants : En date du 15 juin 2015, la société Afriland First Bank et l’ASBL Foot Club Renaissance du Congo avaient conclu une convention de prêt portant sur un découvert de 107.000 USD, remboursable en six mois. Ledit prêt n’étant pas remboursé à l’échéance convenue, les deux parties entraient en mésintelligence et le Tribunal de commerce de Kinshasa Gombe était saisi aux fins de régler leur litige. Le jugement rendu par cette juridiction aux dépens de la société Afriland First Bank était porté par celle-ci par-devant la Cour d’appel de Kinshasa. Le 23 mars 2020, la Cour de cassation, saisie à son tour à la fin de la procédure d’appel, renvoyait toute l’affaire devant la Cour d’appel du Haut Katanga pour cause de « suspicion légitime » cette juridiction va condamner la société Afriland First Bank au paiement de la somme de 100.000 USD à titre de dommages et intérêts. Toujours insatisfaite, la demanderesse va recourir à la CCJA pour contester la décision de la juridiction Katangaise.

Le pourvoi formé par la Société Afriland tendait à obtenir de la juridiction communautaire la condamnation de l’ASBL. Cependant, ce pourvoi ayant pour objet la réclamation des sommes est-il conforme aux règles qui fixent et conditionnent la compétence de la CCJA ? C’est la question à laquelle cette dernière va apporter une réponse cohérente au regard de ses positions précédentes. Concrètement, les juges de la CCJA, en rappelant subtilement leur compétence (I), vont répondre négativement à la demanderesse au motif que son pourvoi n’était pas fondé principalement sur une disposition du droit OHADA, toute chose qui allait conduire ces juges à se déclarer incompétents (II) et de procéder ainsi à une interprétation stricte et cohérente de règles de compétence de la CCJA.

I- Le subtil rappel des règles de compétences de la CCJA

La CCJA comme toute juridiction est dotée de compétences bien particulières. Celles-ci sont encadrées par le Traité de l’OHADA. Les juges de la CCJA ont dans l’espèce qui leur a été soumise dans l’Arrêt n° 150/2023 du 29 juin 2023 N° Lexbase : A16012EZ pris le soin de rappeler les règles qui encadrent leur compétence en ces termes « Attendu que l’article 14, alinéas 3 et 4, du Traité de l’OHADA dispose que saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d’appel des Etats parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des Actes uniformes et des Règlements prévus au présent Traité à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales. Elle se prononce dans les mêmes conditions sur les décisions non susceptibles d’appel rendues par toute juridiction des Etats parties dans les mêmes contentieux… ». 

Cette position de la CCJA qui renseigne à suffire sur le cadre de sa juridiction suscite quelques observations. S’appuyant sur les alinéas de l’article de 14 du Traité, la juridiction suprême de l’OHADA est revenue sur les sphères de sa compétence. Comme le soulignait déjà une auteure « ce n’est ni la première fois, ni (hélas !) la dernière fois que la CCJA se voit contrainte de rappeler le domaine de sa compétence »[4]. En effet, la disposition précitée précise clairement que la CCJA est compétente pour se prononcer en dernier ressort sur les décisions nationales se fondant sur le droit OHADA. L’application des dispositions de ce droit communautaire notamment des Actes Uniformes et du Traité constitue le critère fondamental sur lequel repose la compétence de la CCJA. Cette compétence est d’ailleurs exclusive en la matière[5] et elle s’impose à tous, tant aux parties qu’aux juridictions suprêmes nationales, qui saisissent directement la Haute juridiction communautaire[6] par un pourvoi pour les premières et par un renvoi pour les secondes. 

La démarcation claire et nette de la compétence de la CCJA telle qu’elle ressort de l’article 14 du Traité connait toutefois une limite. En effet, les questions relatives à l’application des sanctions pénales des incriminations contenues dans certains Actes Uniformes échappent à la sphère de compétence de la CCJA. Ces questions échoient directement à la compétence des juridictions suprêmes nationales. Ces sanctions étant du fait de l’article 5 du Traité prévues par les textes nationaux, leur application est logiquement dévolue aux Cours des pays dont elles émanent.  

En tout état de cause, il faut préciser qu’en rappelant les jalons de sa compétence dans l’Arrêt n° 150/2023 du 29 juin 2023 N° Lexbase : A16012EZ, la CCJA s’est par la même occasion, en se fondant sur les dispositions du Traité déclarée incompétente. 

II- La déclaration d’incompétence de la CCJA dans les affaires soustraites de sa juridiction

Dans son arrêt, objet de ce commentaire, la CCJA s’est clairement déclarée incompétente. Cette position est conforme aux textes et se justifie à bien des égards. Primo, les juges ont relevé leur incompétence car l’arrêt contesté ne posait pas un problème en rapport avec l’application des Actes Uniformes bien qu’à titre « analogique » l’article 61 de l’Acte Uniforme portant DCG a été évoqué. L’incompétence est donc justifiée car le moyen développé par la Société Afriland First Bank n’était pas fondé sur le droit OHADA. 

Secundo, l’incompétence déclarée de la CCJA traduit une continuité certaine d’avec les positions antérieures de la juridiction communautaire. En effet, dans un de ses arrêts, la CCJA a rappelé qu’elle est incompétente lorsque le recours qui lui est adressé par le demandeur développe des moyens ne mettant en œuvre aucune disposition d’un acte uniforme ou d’un règlement prévu par le Traité[7]. Plus récemment encore, la CCJA a décliné sa compétence dans une affaire malgré la qualité de commerçant des parties[8]. Pour la doctrine, cette affaire se situe dans le prolongement de la jurisprudence de la CCJA selon laquelle elle se déclare toujours incompétente lorsque le recours en cassation qui lui est adressé ne vise l’application ou l’interprétation d’aucune disposition du droit OHADA[9]. Ces jurisprudences antérieures en plus de s’inscrire dans la continuité, traduisent surtout La cohérence dont fait montre la CCJA. Cette cohérence est la manifestation du respect des règles de procédure et exprime en conséquence, la sécurité judiciaire qui est une mission fondamentale de la CCJA dans l’espace OHADA.   

Tertio, il faut surtout relever que l’arrêt commenté traduit le travail minutieux d’interprétation des textes qui régissent l’OHADA. Cette fidélité auxdits textes dont font preuve les juges de la Haute juridiction communautaire est louable car l’interprétation et subséquemment l’application des lois qui est au cœur même de l’office du juge[10] est pleinement assumée par la CCJA. Cet office qui se résume dans l’analyse conforme (notamment le texte est suffisamment clair) ou créatrices du droit (quand le texte est parfois flou ou silencieux sur une question de droit donnée) a permis de nouveau à la CCJA de clarifier la sphère de sa compétence. Cette clarification est opportune d’abord parce qu’elle participe à la délimitation des compétences entre la CCJA et les juridictions suprêmes nationales, ce qui permet naturellement d’éviter les conflits entre ces juridictions. Ensuite, cet arrêt contribue amplement à la l’édification d’un droit judiciaire OHADA plus accompli et abouti.

            En définitive, la CCJA devrait-elle se lasser de rappeler les contours de sa compétence ? Bien sûr que non car c’est en réalité sa mission première, c’est-à-dire trancher les litiges qui relèvent de sa juridiction et se décliner lorsque lesdits litiges ne sont pas de son ressort. A travers l’arrêt n° 150/2023 du 29 juin 2023 de la Deuxième Chambre de la CCJA N° Lexbase : A16012EZ mettant aux prises la société Afriland First Bank et l’ASBL Foot Club Renaissance du Congo la Haute juridiction de l’OHADA a une fois de plus et comme elle continue d’ailleurs de le faire participé à l’édification du droit uniformisé au sein des pays membres. Bien plus, sa décision redore son autorité et permet de de tracer les frontières qui existent entre elle et les autres juridictions suprêmes nationales.

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ORGANISATION POUR L’HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES

(OHADA)
COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE (CCJA)

Première chambre
Audience publique du 26 octobre 2023

Pourvoi : n° 053/2021/PC du 18/02/2021

Arrêt N° 177/2023 du 26 octobre 2023

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Première chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 26 octobre 2023 (…)

Sur le recours enregistré au Greffe de la Cour de céans le 18 février 2021 sous le n° 053/2021/PC (…) en cassation de l’Arrêt n° 203 du 22 avril 2020 rendu par la Cour d’appel de Bamako, dont le dispositif est le suivant :

« Statuant publiquement, contradictoirement à l’égard de l’appelant et en dernier ressort ;

En la forme : reçoit l’appel ;

Au fond : confirme le jugement entrepris ;

Met les dépens à la charge de l’appelant... » ;

Le requérant invoque, à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent Arrêt (…) ;

Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Sur les deux premiers moyens de cassation réunis, tirés de la violation des articles 2 et 10 du Traité de l’OHADA, 246 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE)

Attendu que monsieur [*Le débiteur] fait grief à l’arrêt querellé d’avoir validé la saisie-vente de biens meubles pratiquée par monsieur DIAWARA Boubacar sur des immeubles lui appartenant, en ayant recours au droit national malien, qui considère les droits de superficie conférés sur un terrain par des titres provisoires, ainsi que les constructions élevées sur ledit terrain, comme des biens meubles, aux motifs que les dispositions communautaires sont inapplicables au cas sous examen, alors, selon le requérant, qu’en application des articles 2 et 10 du Traité de l’OHADA, la saisie d’un immeuble doit obéir aux seules dispositions de l’article 246 AUPSRVE ;

Attendu qu’au sens des articles 10 du Traité, qui consacre la primauté des actes uniformes sur la loi nationale, 246 et suivants de l’AUPSRVE relatifs à la saisie des immeubles et 335 du même Acte uniforme, qui abroge les dispositions relatives aux matières concernées dans les États parties, toute exécution forcée sur un immeuble est soumise aux dispositions impératives à la saisie immobilière ; qu’en l’espèce, il n’est pas contesté que la procédure de saisie vente des biens meubles corporels pratiquée par monsieur [*Le créancier] suivant procès - verbal en date du 26 août 2013 de maître Moussa BERTHE, Huissier-commissaire de justice a concerné, outre divers biens, les immeubles situés sur les parcelles n° 394/T et 465/L du lotissement de Niamana Extension, tous appartenant à monsieur [*Le débiteur] ; qu’en confirmant le jugement n° 508 du 12 novembre 2018 du Tribunal de grande instance de Kati, lequel déclare régulière la saisie de ces immeubles faite en application des dispositions nationales et de l’acte uniforme sus visé prévues pour la saisie-vente de meubles corporels, au mépris des règles d’ordre public régissant la saisie immobilière à travers les articles 246 et suivants du même acte uniforme, la Cour d’appel de Bamako a commis les griefs allégués aux deux moyens, et exposé sa décision à la cassation ; qu’il échet, en application de l’article 14 in fine du Traité de l’OHADA, d’évoquer et de statuer sur la cause ;

Sur l’évocation

Attendu que par acte d’appel n °170 en date du 30 août 2019, Maître Sidiki Zana KONE, Avocat à la cour, agissant au nom et pour le compte de son client, monsieur [*Le débiteur], a interjeté appel contre le Jugement n° 508/JGT/2018 rendu le 12 novembre 2018 par le Tribunal de grande instance de Kati, dans la procédure d’annulation de vente forcée qui l’oppose à monsieur [*L’acquéreur] et dont le dispositif est ainsi libellé :

Attendu qu’il résulte de l’arrêt querellé que monsieur Boubacar DIAWARA, pour avoir recouvrement d’une somme de 3 400 000 FCFA que lui doit monsieur [*Le débiteur], a fait pratiquer une saisie-vente des biens de celui-ci ; que monsieur [*L’acquéreur] qui, à l’occasion de cette exécution forcée, a fait l’acquisition de la parcelle n° 465/L du lotissement de Niamana servant de logement familial à monsieur [*Le débiteur], a assigné celui-ci en expulsion ; que jugeant la saisie-vente irrégulière, en ce qu’elle appréhende des immeubles qui ne peuvent être l’objet que d’une saisie immobilière, monsieur [*Le débiteur] a saisi le Tribunal de grande instance de Kati en annulation ; que par jugement n° 508 en date du 12 novembre 2018, ledit tribunal a rejeté son action ; qu’il a relevé appel devant la Cour d’appel de Bamako qui a rendu l’arrêt confirmatif dont pourvoi ;

Attendu que par lettre n° 0419/2021/GC/G4 en date du 05 mars 2021, le Greffier en chef de la Cour de céans a signifié le recours au défendeur, monsieur [*L’acquéreur] ; qu’ainsi qu’en atteste son cachet apposé sur l’accusé de réception versé au dossier, le conseil de celui-ci, le cabinet BRYSLA, a reçu ledit courrier depuis le 18 mars 2021, mais n’a daigné se manifester ; que le principe du contradictoire ayant été respecté, il convient d’examiner le recours ;

« Statuant Publiquement contradictoirement en matière civile et en premier ressort ;

Rejette les fins de non-recevoir soulevées par les défendeurs ;

En la forme : reçoit monsieur [*Le débiteur] en son assignation ;

Au fond : la déclaré cependant mal fondée ; l’en déboute en conséquence ; Met les dépens à la charge du demandeur. » ;

Attendu qu’au soutien de son appel, monsieur [*Le débiteur] excipe de la violation des dispositions de l’acte notarié du 20 Aout 2013 ; qu’il relève que dans ledit acte, il s’était engagé envers [*Le créancier] à lui payer la somme de 3 400 000 FCFA, ou, en compensation, à lui céder le lot n° 394/T de Niamina ; qu’il soutient que la saisie vente de ce bien, ainsi que d’autres biens, par monsieur [*Le créancier] constitue une violation des termes de leurs engagements et, partant, de la loi ; qu’en outre, il invoque la violation des articles 246 et suivants de l’AUPSRVE, au motif que le procès-verbal de vente aux enchères publiques en date du 03 février 2014 révèle que le bien saisi et vendu est la parcelle n° 465/L du lotissement de Niamana extension, appartenant à monsieur [*Le débiteur] ; qu’il conclut que la considération de cette parcelle comme un bien meuble, et la procédure de saisie de biens meubles corporels au lieu de celle de la saisie immobilière, rendent la vente aux enchères du 03 février 2014 nulle, de nullité absolue ;

Attendu qu’en réplique, l’intimé a soulevé, en la forme, une fin de non - recevoir tirée des dispositions de l’article 144 alinéa 1er AUPSRVE, qui dispose que « la nullité de la saisie selon un vice de forme autre que l’insaisissabilité des biens compris dans la saisie peut être soulevée par le demandeur jusqu’à la vente des biens saisis » ; que sur le fond, il explique que monsieur [*Le débiteur] lui était redevable de la somme de 3 500 000 FCFA, comme établi dans un acte notarié en date du 26 avril 2013, rédigé par Maître Tidiane DEM, notaire résidant à Bamako ; que monsieur KONATE s’était engagé à payer cette dette dans un délai de trois mois, mais ne s’est pas exécuté ; qu’en vertu de son titre de créance, il a fait saisir, par le ministère de Maître Moussa BERTHE, huissier-commissaire de justice, les parcelles numéros 394/T et 465/L du lotissement de Niamana appartenant à celui-ci, suivant procès-verbal en date du 26 Aout 2013 ; qu’aucune contestation n’ayant été élevée contre cette saisie, régulièrement signifiée à monsieur [*Le débiteur], une vente aux enchères publiques de la parcelle 465/L a eu lieu le 03 février 2014 par le ministère de Maître Aly Dioro, commissaire-priseur ; que l’intimé conclut que la vente querellée respecte la procédure de la vente aux enchères publiques, conformément aux dispositions de l’acte uniforme sus visé, et demande par conséquent le rejet du recours de monsieur [*Le débiteur] comme étant mal fondé.

Sur la fin de non-recevoir

Attendu que l’intimé invoque les dispositions de l’article 144 alinéa 1er de l’AUPSRVE pour voir déclarer irrecevable le recours de monsieur [*Le débiteur], excipant de ce que la vente aux enchères ayant déjà eu lieu, l’appelant est forclos en son action en annulation ;

Mais attendu, comme l’ont indiqué les motifs de cassation de l’arrêt querellé, que la disposition invoquée relative à la saisie de biens meubles corporels ne s’applique pas au cas d’espèce régi par les dispositions d’ordre public des articles 246 et suivants de l’acte uniforme sus-indiqué ; qu’il convient de confirmer le jugement sur ce point ;

Sur le bien-fondé de la demande de nullité de la saisie et de la vente aux enchères, querellées

Attendu que pour les mêmes motifs que ceux ayant justifié la cassation de l’arrêt, il convient d’infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a reconnu la validité de la vente aux enchères publiques des droits relatifs à un immeuble, suivant la procédure de saisie-vente de biens meubles corporels, puis, statuant à nouveau, d’annuler la saisie vente des parcelles n° 394/T et 465/L, ainsi que la vente aux enchères publiques de la parcelle n° 465/L du lotissement de Niamana appartenant à ce dernier, intervenues par ministère de Maître Aly Dioro CISSE, commissaire - priseur, suivant procès-verbal en date du 03 février 2014 ;

Sur les dépens

Attendu que monsieur [*L’acquéreur] ayant succombé, est condamné aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, après en avoir délibéré,

Casse et annule en toutes ses dispositions, l’Arrêt n° 203 du 22 avril 2020 rendu par la Cour d’appel de Bamako ;

Évoquant,

Confirme le jugement querellé en ce qu’il a déclaré monsieur [*Le débiteur] recevable en son action ;

Infirme le jugement querellé en ce qu’il a déclaré valable, la saisie-vente pratiquée par Maître Moussa BERTHE, huissier-commissaire de justice, sur les immeubles, objets des parcelles n° 394/T et 465/L du lotissement de Niamana

Appartenant à monsieur [*Le débiteur] et la vente aux enchères publiques de la parcelle n° 465/L ;

Statuant à nouveau,

Annule la saisie-vente pratiquée sur les immeubles objets des parcelles n° 394/T et n° 465/L du lotissement de Niamana extension, et subséquemment la vente aux enchères publique de la parcelle 465/L du même lotissement ;

Confirme pour le surplus ;

Condamne monsieur [*L’acquéreur] aux dépens ;

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé (…)

Observations 

Le créancier qui veut contraindre son débiteur récalcitrant à exécuter ses obligations à son égard peut le faire au moyen d’une voie d’exécution forcée. Celle-ci se déploie généralement dans les conditions prévues par l’Acte Uniforme N° Lexbase : A6607134[1] de sorte que leur non-respect paralyse incontestablement l’action. La saisie-vente n’échappe pas à cette exigence. Elle peut être initiée par tout créancier et c’est de cette opportunité qu’a voulu effectivement profiter sieur [*Le créancier] dans cet Arrêt n° 177/2023 de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) rendu le 26 octobre 2023. 

Il en ressort que le débiteur n’a pas pu honorer son engagement de payer la somme de 3 400 000 FCFA ou de céder le lot de terrain en compensation dudit montant. Suite à cette défaillance, son créancier a fait pratiquer une saisie-vente de meubles corporels sur ses biens. À l’occasion de cette exécution forcée, une tierce personne a acquis la parcelle servant de logement familial au débiteur. Dans sa démarche entreprise pour occuper ledit immeuble, cet acquéreur va se heurter au refus du débiteur de libérer le local. En effet, ce dernier a estimé irrégulière ladite saisie en ce qu’elle a concerné, outre divers biens, les immeubles situés sur les deux parcelles, tous lui appartenant. Pourtant, le Tribunal de Grande Instance de Kati qui avait été saisi, déclara régulière la saisie-vente faite, mais en application des dispositions nationales et de l’acte uniforme prévues pour une telle saisie. Cette position a été soutenue par la Cour d’appel de Bamako qui confirma tout simplement le jugement querellé. N’ayant pas toujours eu gain de cause, le débiteur s’est pourvu en cassation devant la CCJA, en vue d’obtenir l’annulation de la vente forcée qui l’opposait à l’acquéreur.

De l’analyse contradictoire des faits, il appert que la question posée au juge était celle de savoir si la saisie d’un immeuble faite en application des dispositions nationales et de l’acte uniforme prévues pour la saisie vente de meubles corporels, encourt nullité.

La réponse affirmative donnée à cette question par la CCJA permet de tirer les conséquences de cette affaire autour de deux points : le premier sur la dénonciation de la saisie vente pratiquée sur un immeuble (I) et le second sur la soumission impérative de toute exécution forcée sur un immeuble aux règles régissant la saisie immobilière (II).

I- La dénonciation de la saisie-vente pratiquée sur un immeuble

L’article 91 de l’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134 dispose que « tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut, après signification d’un commandement, faire procéder à la saisie et à la vente des biens meubles corporels appartenant à son débiteur, qu’ils soient ou non détenus par ce dernier, afin de se payer sur le prix ». Il résulte de l’interprétation a contrario de cette disposition que la saisie vente de droit commun ne peut porter sur des biens mobiliers incorporels et les immeubles. C’est sans doute cette interprétation qui a amené la CCJA à dénoncer la saisie vente pratiquée. Cette dénonciation dont la cause reste connue (A) est justifiée (B). 

A- La cause de la dénonciation

Pour sa validité, la saisie vente de droit commun nécessite, outre la détention d’un titre exécutoire et l’exigence d’une créance liquide et exigible, l’exclusion des biens meubles incorporels ou des immeubles dans l’assiette de la saisie[2]. Bien que la CCJA ne l’ait pas expressément rappelé, c’est une exigence à laquelle l’on ne saurait déroger. C’est d’ailleurs pareille exigence qui a poussé cette haute juridiction à dénoncer la saisie vente qui avait été pratiquée. En effet, implicitement, la CCJA s’appuie sur l’argument du débiteur pour dire que la saisie vente a englobé les biens immeubles appartenant au débiteur. L’unanimité est d’ailleurs acquise sur l’exclusion des immeubles de l’assiette de la saisie vente[3]. Au-delà, il s’avère qu’en absence de dispositions contraires[4], cette exclusion ne comporte pas d’exception relative notamment aux immeubles par destination[5].  

Il résulte incontestablement de cette unanimité que la saisie-vente porte sur les meubles corporels de telle sorte que les immeubles sont exclus ainsi que les meubles incorporels tels que les créances[6]. Le constat de l’inclusion de l’immeuble servant de logement familial du débiteur dans l’assiette de la saisie vente querellée ne pouvait en conséquence laisser la CCJA indifférente. Elle se devait de restaurer le débiteur dans ses droits, chose qu’elle a faite par l’annulation de ladite saisie. La cause de cette annulation qui touche l’objet de la saisie n’occulte pas sa justification.

B- La justification de la dénonciation 

S’il est acquis que la saisie-vente porte sur les meubles corporels de telle sorte que les immeubles sont exclus ainsi que les meubles incorporels, alors le non-respect de cette exigence liée à l’objet de la saisie entache celle-ci d’irrégularité. Dans le cas de l’espèce, il apparaît clairement que la saisie vente était irrégulière. C’est cette irrégularité qui a motivé l’annulation de ladite mesure d’exécution forcée par le juge de cassation. Elle a consisté en l’inclusion des immeubles dans l’assiette de la saisie. Plus précisément, elle tient à ce que ladite saisie ait porté sur les terrains appartenant au débiteur. Soulevée par ce dernier, cette irrégularité a été méconnue par les premiers juges, ainsi qu’en appel. En effet, ces juges avaient tous validé la saisie-vente, en ayant recours au droit national malien qui considère les droits de superficie conférés sur un terrain par des titres provisoires, ainsi que les constructions élevées sur ledit terrain, comme des biens meubles. Or, en considérant la parcelle litigieuse comme un bien meuble, ces juges faisaient déjà erreur. Mais, la ténacité de ce débiteur a permis à la CCJA de la corriger et de dire que la saisie-vente querellée était irrégulière en ce qu’elle a été faite au mépris des règles d’ordre public régissant la saisie immobilière[7]. Il s’ensuit que toute exécution forcée portant sur un immeuble reste soumise aux dispositions impératives à la saisie immobilière.

II- L’impérative soumission de toute exécution forcée sur un immeuble aux règles régissant la saisie immobilière

L’arrêt objet de notre commentaire a donné l’occasion à la CCJA de rappeler que toute mesure d’exécution forcée portant sur un immeuble reste soumise aux dispositions impératives sur la saisie immobilière. De ce rappel découle la primauté des règles liées à cette saisie sur le droit national (A) et l’inapplication du droit national en matière d’exécution forcée sur un immeuble (B). 

A- L’affirmation de la primauté des règles liées à la saisie immobilière sur les dispositions nationales

La saisie immobilière est la procédure par laquelle un créancier poursuit la vente par expropriation forcée des immeubles appartenant à son débiteur défaillant ou de ceux affectés à sa créance[8]. En droit de l’OHADA, c’est cette procédure qui est réservée au créancier qui veut mettre sous main de justice un immeuble de son débiteur ou qui lui a été conféré à titre de garantie. C’est ce que la CCJA s’attèle à rappeler aux premiers juges puis à ceux du fond qui ont validé la saisie vente ayant concerné, outre divers biens, un bien immeuble. Ainsi, d’après la CCJA, la saisie de la parcelle querellée devrait obéir aux seules règles d’ordre public régissant la saisie immobilière[9].  

Ces règles s’imposent avec vigueur de telle sorte que leur primauté sur les dispositions du droit national se révèle incontestablement. Cette primauté s’affirme dans les dispositions des articles 2 et 10 du Traité de l’OHADA N° Lexbase : A9997YS3 que la CCJA fait bien de souligner dans le cas de l’espèce. Le premier article énumère les matières qui entrent dans le champ d’application du droit OHADA[10]. Au rang de celles-ci figurent les voies d’exécution qui intéressent la cause. Le second article énonce que « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les États Parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ». Le caractère impératif des Actes Uniformes en général et de l’Acte Uniforme sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et les Voies d’Exécution (AUPSRVE) en particulier N° Lexbase : A6607134, apparaît clairement dans cette disposition. De ce fait, c’est l’AUPSRVE qui doit être convoqué, toutes les fois que l’on est en présence d’une mesure d’exécution forcée portant sur un immeuble. Mais, il est surprenant de constater que les juges d’appel maliens et juridictions inférieures n’aient pas soumis la parcelle litigieuse aux règles prévues par cet Acte Uniforme. C’est une maladresse que la CCJA réprimande en insistant sur le fait que le droit national ne s’applique pas en matière d’exécution forcée sur un immeuble.

B- L’inapplication du droit national en matière d’exécution forcée sur un immeuble

L’AUPSRVE N° Lexbase : A6607134 abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les États parties[11]. Cela signifie que tous les textes législatifs et réglementaires nationaux contenant des dispositions contraires ou ayant le même objet que l’Acte uniforme précité sont abrogés. Par contre, les textes comportant des dispositions non prévues dans l’Acte uniforme demeurent applicables si ces dispositions ne sont pas contraires à celles dudit Acte. Or, au mépris des dispositions du droit communautaire et en application des dispositions nationales, les juges maliens ont déclaré régulière la saisie d’un immeuble litigieux.

C’est pourquoi, la CCJA reproche à ces juges d’avoir validé la saisie vente de biens meubles pratiquée sur des immeubles appartenant au demandeur au pourvoi (le débiteur) en ayant recours au droit national, qui considère les droits de superficie conférés sur un terrain par des titres provisoires, ainsi que les constructions élevées sur ledit terrain, comme des biens meubles. Il appert alors que le droit national reste inapplicable en matière d’exécution forcée sur un immeuble. S’il est vrai que c’est la nature considérée du bien querellé qui a induit en erreur les premiers juges, celui de la cassation ne pouvait tolérer une telle méconnaissance des textes.

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