Lexbase Afrique-OHADA n°69 du 14 septembre 2023 : Entreprises en difficulté
[Doctrine] La protection des intérêts des créanciers dans le droit OHADA des entreprises en difficulté

Résumé : Existe-t-il une situation plus inquiétante en droit des entreprises en difficulté que celle des créanciers ?Le sort des créanciers dans les procédures collectives fait de plus en plus l’objet de préoccupations. Si on l’a parfois envisagé sous l’angle des atteintes à leurs droits pour sauver au mieux l’entreprise, on peut aussi l’aborder sous l’angle de la protection réservée à ces créanciers. Cette question devient plus intéressante encore lorsqu’on l’aborde au sortir d’une double crise, à la fois sanitaire (Covid-19) et politico-militaire (Guerre en Ukraine). Au-delà de son intérêt en référence à ces évènements imprévus *, la thématique est d’une réelle actualité compte tenu de la crise qui frappe globalement l’économie mondiale, qu’on s’intéresse aux pays dits développés ou aux pays émergents ou peu développés. Se pose la difficile question de la situation des créanciers des procédures collectives en droit de l'OHADA.

Introduction

Toute entreprise est mortelle. Comme un organisme vivant, elle naît, évolue et est susceptible de disparaître. L’entreprise peut en effet être le siège de désordres divers dont les plus graves, généralement de nature économique et financière, pourront provoquer sa défaillance. Les difficultés de l’entreprise ne pourraient laisser indifférent qu’un législateur absolument libéral ou résolument fataliste. Or, un tel législateur n’a sans doute jamais existé ; car le débiteur en difficulté va manquer à ses engagements et perturber l’ordre juridique : cela ne peut être durablement toléré [1].

Cette assertion rend compte de la définition qu’avait proposée Savary à propos du commerce. En effet, en 1675, Savary définissait le commerce comme « une activité dangereuse où l’ignorance, l’imprudence et l’ambition des négociants sont les causes ordinaires des faillites et banqueroutes » [2]. Dans son ouvrage, l’auteur souligne l’ampleur du risque commercial tout en dissociant clairement les faillites qui sont causées par un évènement malheureux indépendamment du commerçant, des faillites qui sont causées par le commerçant lui-même du fait de sa mauvaise foi, qu’il qualifie de « banqueroute frauduleuse » [3]. S’engager dans une activité commerciale comporte donc des risques quel que soit le domaine d’activité choisi et les moyens mis à disposition pour y parvenir. Ces difficultés qui sont parfois d’ordre économique et financier se matérialisent lors de la cessation des paiements. C’est en effet, la cessation des paiements qui intéresse tant le juriste que les difficultés elles-mêmes. Mais, on ne peut dissocier la cessation des paiements des difficultés que rencontre l’entreprise, tant est-il que ce sont ces difficultés qui favorisent cet état (cessation des paiements). Ainsi, les difficultés économiques, financières et la cessation des paiements rendent compte de la définition d’une entreprise en difficulté quoique cette notion « d’entreprise en difficulté » soit complexe en raison notamment de la variété de ses éléments constitutifs [4].

En outre, le législateur de l'OHADA qui régule le droit des procédures collectives par le biais de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, ne définit pas ce qu’est une entreprise en difficulté. Il se limite à définir la notion de cessation des paiements et à énoncer certaines indications relatives à la survenance d’une situation préoccupante, pouvant compromettre la continuité de l’activité de l’entreprise. À ce propos, l’article 25 (2) de l’Acte uniforme susmentionné, dispose que « La cessation des paiements est l’état où le débiteur se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible [5] (…) ». Le législateur africain limiterait donc la notion d’entreprise en difficulté à la simple cessation des paiements. Or, cette notion va au-delà du simple état de « cessation des paiements », en ce qu’elle recouvre toutes les situations caractéristiques de l’état de pré-cessation des paiements, parmi lesquelles l’insolvabilité, le surendettement. Ainsi, la recherche de l’appréhension de la notion « d’entreprise en difficulté », ne doit pas seulement se limiter à la relation créancier/débiteur, mais sur la base d’une unité économique et sociale défaillante en ce qu'une entreprise en difficulté peut bien être celle qui est déjà en état de cessation des paiements, ou celle qui ne l’est pas encore, car l’insolvabilité ou le surendettement peuvent constituer des causes conduisant à cet état de cessation des paiements ; à ce titre, il convient de retenir qu’une entreprise insolvable ou surendettée est une entreprise en difficulté.

Les difficultés d’une entreprise peuvent résulter de plusieurs [6] causes, qui sont tantôt internes tantôt externes à l’entreprise ; les causes internes pouvant s’apprécier en une mauvaise gestion des dirigeants (ce qui peut engager leur responsabilité), ou en une dérégularisation du système de production. Aussi convient-il d’ajouter la forme juridique choisie, qui peut s’avérer inadaptée. En revanche, les causes externes peuvent consister en la variation de la politique du crédit, aux évènements aléatoires affectant l’économie, en des crises sectorielles, régionales ou nationale, en la défaillance d’un ou de plusieurs débiteurs. La crise sanitaire de Covid-19 qui a prévalu dans le monde entre 2020 et 2022 et la guerre en Ukraine qui a battu son plein en 2022, constituent deux exemples de facteurs externes pouvant causer des difficultés à une entreprise, voire compromettre la continuité de son activité. Par ailleurs, les formes de difficultés pouvant compromettre la continuité de l’activité de l’entreprise, sont notamment la faillite ou la banqueroute. Ces difficultés peuvent aussi être conjoncturelles notamment lorsqu’elles se caractérisent par la défaillance d’un partenaire important de l’entreprise, par l’accroissement de la concurrence, par l’accroissement du coût des matières premières, etc.

Tout cela ne favorise pourtant pas une définition stricte de l’entreprise en difficulté, mais, de manière générale, la doctrine a défini l’entreprise en difficulté à partir de la définition de l’entreprise. Cependant, la notion même « d’entreprise » n’est-elle pas aisée à définir, tant elle se manifeste dans plusieurs domaines. Néanmoins, la doctrine en propose des définitions qui tantôt se contredisent, tantôt se rapprochent. À ce propos, Jean Paillusseau estime que l’entreprise est fondamentalement une notion économique et sociale [7] que juridique. C’est dire que l’entreprise du point de vue de cet auteur n’est pas une personne juridique [8], en ce qu’elle peut être définie comme une entité sociale et économique créée par l’exercice d’une activité économique. Elle est un ensemble de moyens humains et matériels organisés en vue de la production et de la circulation des richesses [9]. Egalement, l’entreprise peut être définie comme une unité économique qui implique la mise en œuvre de moyens humains et matériels de production ou de distribution des richesses reposant sur une organisation préalable [10].

De ce qui précède, il sied de noter que l’entreprise est une notion économique protéiforme, consacrée par la doctrine juridique, dont le sens varie selon la matière concernée. De façon simpliste, elle est une organisation dotée d’une autonomie de décision. La doctrine française [11] s’accorde à la définir comme la réunion de moyens matériels, immatériels et humains organisés pour la réalisation d’un objectif commun. Il existe une grande diversité d’entreprises tenant à leur dimension et à leurs activités. À ce titre, le législateur est amené à penser des mesures efficaces et adaptées permettant de contourner d’éventuelles difficultés dans le but de préserver l’entreprise ainsi que ses partenaires d’affaires, car on retrouve au sein d’une entreprise plusieurs intérêts entre autres, celui des créanciers de celle-ci. Le droit a donc cette lourde tâche d’assurer, dans un monde constamment évolutif en proie à plusieurs crises impactant l’économie, une certaine harmonie afin de faciliter la vie des différents intérêts dans l’entreprise. Comme le soulignait déjà une autrice, le traitement des difficultés des entreprises doit alors laisser apparaître des finalités et des caractères qui visent tous la recherche d’une justice de gestion des intérêts en conflits. Cette recherche de justice devient plus intéressante encore dans le cadre des procédures collectives sous le prisme notamment du droit commun africain appelé « droit de l'OHADA ».

Avant d’évoluer dans notre étude d’ensemble, il est impératif de définir succinctement les notions de créancier et de procédures collectives.

Le créancier, au sens du Vocabulaire juridique de Gérard Cornu, est une « personne à qui le débiteur doit quelque chose (en nature ou en argent) » [12], il est un sujet actif de l’obligation [13], titulaire d’une créance. En revanche, les procédures collectives sont une alternative aux voies d’exécution [14] individuelle et assurent un règlement collectif des créanciers [15]. Les procédures collectives peuvent consister en la liquidation des biens pour désintéresser les créanciers, mais aussi en un sauvetage de l’entreprise en difficulté. Ce sauvetage n’a de chance d’être réalisé qu’avec le concours des créanciers de l’entreprise. En réalité, ceux-ci représentent des intérêts individuels qui peuvent naturellement être divergents. Mais, il s’agira dans cette étude d’analyser la protection relative de leurs intérêts collectifs dans le droit des entreprises en difficulté, de mettre en lumière les rapports qu’ils entretiennent avec l’entreprise lors d’une procédure collective, car ces rapports ne sont pas tout à fait identiques dès lors qu’une procédure collective est engagée.

En effet, le nouveau droit OHADA des procédures collectives prévoit des techniques de sauvetages extrajudiciaires, qui concilient les intérêts des parties, notamment les intérêts des créanciers avec l’objectif de la continuité de l’activité de l’entreprise. Mais, ces techniques ne peuvent être mises en œuvre que grâce à la coopération des créanciers, qui acceptent de mettre en place un plan de sauvetage. La priorité du législateur de l'OHADA est depuis lors tournée vers la préservation des activités économiques et des niveaux d’emplois des entreprises en difficulté, le redressement des entreprises viables et le paiement substantiel des créanciers. Ce qui a fait dire à un auteur que le nouveau droit OHADA des procédures collectives est comme porteur de l’espérance d’un jour nouveau qui se lève sur la prévention et le traitement des difficultés économiques des entreprises en Afrique [16]. Mais, comme nous l’avons précédemment écrit, le sauvetage de l’entreprise en difficulté nécessite de la part des créanciers d’importants sacrifices.

Les créanciers dont les créances sont antérieures à l’ouverture de la procédure, font des interventions qui leur sont parfois défavorables en ce sens que celles-ci concourent à la préservation du gage commun des créanciers par l’uniformisation de leur condition juridique. En revanche, les créanciers postérieurs à l’ouverture de la procédure, font des interventions positives en ce qu’elles concourent à la continuité de l’exploitation de l’entreprise en difficulté. Ainsi, il convient d’analyser tour à tour la situation des créanciers antérieurs (I), puis celle des créanciers postérieurs (II) à l’ouverture de la procédure collective.

I. La situation « relative » des créanciers antérieurs

L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif se fonde sur trois enjeux principaux : la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi, et l’apurement du passif. Il faut dire que l’esprit préconisé par le droit OHADA des procédures collectives présente dans sa globalité une priorité orientée vers le paiement des créanciers [17]. Cette vision du législateur africain n’a pas pour autant négligé toutes les possibilités offertes par les lois françaises [18] dans la mesure où l’Acte uniforme accorde également une grande importance au sauvetage de l’entreprise en raison de ses options mesurées. Il s’agit notamment de la tentative de conciliation entre sauvetage de l’entreprise et paiement des créanciers [19]. Or, le sauvetage de l’entreprise n’est possible que lorsque les créanciers acceptent de faire certains sacrifices. En clair, la recherche des moyens visant à assurer la continuité de l’activité de l’entreprise en difficulté n’est rendue possible que lorsque les créanciers de l’entreprise acceptent de faire des concessions, qui affaiblissent parfois leur rôle et leurs pouvoirs (A). Pour autant, le sauvetage de l’entreprise ne sacrifie pas totalement les créanciers, en ce que le droit des sûretés [20], mieux des garanties, leur donne la possibilité de se prémunir contre le risque d’une défaillance du débiteur (B).

A. La limitation des pouvoirs des créanciers dans la masse

Quid de la situation des créanciers antérieurs à l’ouverture de la procédure ? - Si « la collectivité des créanciers est une pomme de discorde au sein de la doctrine » [21], il en va de même s’agissant de la jurisprudence. L’objet essentiel de la procédure collective étant d’organiser les rapports entre débiteur et ses créanciers, le règlement collectif des créances demeure le problème central de la procédure collective. Dans ce contexte, la notion d’intérêt collectif des créanciers se place au cœur d’un contentieux croissant.   

L’approche collective des procédures collectives intègre le souci de détermination des créanciers qui subissent les effets de celles-ci et qui seront soumis à la discipline collective de la masse. La volonté de placer sur un pied d’égalité les créanciers se trouvant dans des situations similaires se manifeste par la prescription des règles communes à tous les créanciers antérieurs. Toutefois un traitement particulier est réservé à certains créanciers compte tenu de la spécificité de leurs droits.

Afin d’éviter une plus grande atteinte aux droits des créanciers, une fois la procédure collective ouverte, le principe d’égalité des créanciers s’avère incontournable [22]. Dès lors, si un créancier peut agir individuellement en son propre nom pour défendre un intérêt personnel [23], il doit démontrer que ce préjudice est bien distinct du préjudice collectif des créanciers [24]. Ainsi, le préjudice collectif peut être réduit à la conséquence normale de l’ouverture de la procédure collective (non-paiement à échéance, risque de non-distribution, arrêt du cours des intérêts), ce qu’un arrêt de l’assemblée plénière [25] de la Cour de cassation française nommait l’immobilisation de la créance. Dans ce cas, le préjudice collectif se résume à l’insuffisance d’actif. Il est à noter que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation utilise un critère proche, en mentionnant « l’amoindrissement » ou « la disparition du patrimoine social » [26].

À l’ouverture de la procédure collective, tous les créanciers, à l’exception des salariés, doivent se faire connaitre, dans l’optique de déterminer avec exactitude le nombre des créanciers et le montant de leurs créances. Cela se manifeste par la déclaration et la vérification des créances, ce qui explique l’obligation faite aux créanciers de produire les créances qui impliquent la constitution de la masse des créanciers et la suspension des poursuites individuelles. À juste titre, en droit français, sur le fondement de l’article L. 622-7, I, al. 1^er du Code de commerce, il est interdit de plein droit le paiement de toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde. Compte tenu de sa finalité première (égalité entre les créanciers), l’interdiction vise exclusivement les paiements faits par le débiteur, non ceux qu’il doit recevoir ; cette interdiction n’affecte nullement ses propres débiteurs qui doivent le payer dans les conditions de droit commun, sauf à pouvoir invoquer la compensation.

L’obligation de produire les créances est prévue par l’article 78 de l’Acte uniforme qui dispose que « À partir de la décision d’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens et jusqu’à l’expiration d’un délai de 60 jours suivant la deuxième insertion dans le journal d’annonces légales de l’État partie concerné tel que défini à l’article 1-3 ci-dessus, tous les créanciers composant la masse, à l’exception des créanciers d’aliments, doivent, sous peine de forclusion, produire leurs créances auprès du syndic. Les créanciers domiciliés hors du territoire national où la procédure a été ouverte bénéficient d’un délai de quatre-vingt-dix jours pour produire leurs créances ». Avec la réforme de 2015, les délais de production des créances ont été allongés aussi bien pour les créanciers domiciliés sur le territoire national où la procédure est ouverte que pour les créanciers domiciliés à l’étranger [27].

Quid de la limitation des pouvoirs des créanciers dans la masse ? - Il était impératif de rappeler ce qui précède dans l’optique d’une possible compréhension de la limitation des pouvoirs des créanciers dans la masse. À cet effet, il convient de relever que le droit des procédures collectives en ce qu’il altère les droits des créanciers, les contrats et les sûretés, déroge au droit commun.

Contrairement aux créanciers d’une entreprise in bonis, les créanciers d’une entreprise en difficulté subissent un important amenuisement de leur situation. Ils perdent leur individualité au profit de la collectivité, leurs poursuites sont arrêtées au nom de l’égalité entre créanciers, on leur impose des reports d’échéance, puisque c’est le tribunal qui décide in fine. De la sorte, le nouveau droit OHADA des procédures collectives ne leur laisse plus assez de prérogatives lors du vote du concordat. Ainsi, le législateur augmente sensiblement les pouvoirs des tribunaux en restreignant ceux des créanciers. L’attitude des créanciers est décisive pour le sauvetage ou l’aggravation de la situation de l’entreprise, et dépend du crédit dont dispose l’entreprise, ainsi que le degré de confiance que les créanciers accordent à ses dirigeants. C’est fort de ce constat que le nouveau droit des procédures collectives a décidé de porter atteinte à l’efficacité de leurs créances en restreignant quelque peu leurs prérogatives. Cette atteinte aux droits, mieux aux prérogatives des créanciers, demeure cependant variable selon que l’entreprise est déjà ou non en état de cessation des paiements. L’atteinte est donc soit réelle, soit nuancée.

Celui qui décide de faire crédit, peut exiger une garantie afin de se prémunir contre l’insolvabilité de son débiteur. La garantie la plus exigée par les créanciers est à notre sens une sûreté personnelle du principal responsable de l’entreprise. La fréquence du nombre des garanties est attestée en pratique à l’occasion de l’obtention des crédits bancaires [28]. Les créanciers ont aussi la possibilité d’accorder ou de refuser un report d’échéance, des délais de paiement ou un nouveau crédit. Par ailleurs, ils bénéficient des mesures de protection, notamment en matière de location-gérance. Enfin, à l’occasion d’une opération de fusion, ils ont un droit d’opposition [29]. Ces exemples non négligeables attestent du rôle important des créanciers d’une entreprise en défaillance, en amont du constat de cessation des paiements. Mais, en réalité, leur liberté souffre-t-elle de quelques limites, parmi lesquelles, les procédures collectives. Ici, il sied de noter qu’à l’occasion des négociations entre créanciers et débiteur tendant à déboucher à des délais de paiement ou à de nouveaux crédits, le débiteur peut en effet menacer les créanciers d’avoir recours aux procédures collectives, grâce au dépôt de bilan [30]. En outre, l’ouverture d’une procédure de conciliation ou de règlement préventif peut permettre d’éviter la cessation des paiements lorsque les difficultés de l’entreprise ne compromettent pas la continuité de son activité. La conciliation en ce qu’elle est confidentielle, n’entraîne pas, en principe la suspension des poursuites. Toutefois, le législateur [31] permet au président du tribunal d’ordonner, exceptionnellement, la suspension des poursuites engagées par un créancier, afin de paralyser toute poursuite pouvant compromettre les chances de conclusion d’un accord. Egalement, en matière de concordat préventif, la juridiction compétente peut ordonner la suspension des poursuites individuelles [32], afin de permettre au débiteur et aux créanciers de s’entendre sur le concordat préventif, et à l’expert ainsi qu'au syndic d’examiner la situation de l’entreprise et de servir d’intermédiaire entre les parties. L’article 15, alinéas 4 et 5 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif permet en outre au tribunal d’imposer un délai de deux ans aux créanciers récalcitrants. Dès lors, il en découle une pure manifestation de la réduction des interventions des créanciers, exception toutefois aux créanciers d’aliments et de salaires, qui ne peuvent consentir aucune remise ni se voir imposer un délai qu’ils n’ont pas consenti eux-mêmes [33].

Il est à noter que les créanciers en dépit de l’alerte destinée à se saisir rapidement des difficultés de l’entreprise, n’auront pas toujours la possibilité d’avoir connaissance à temps de l’aggravation de la situation financière du débiteur. Ainsi, ils pourront rejoindre le lot des victimes des procédures collectives, à savoir les créanciers chirographaires [34], sauf s’il y a des sûretés qui ont été prévues lors de la conclusion du contrat. L’intérêt des créanciers peut donc à ce titre être menacé. Afin de mesurer leurs concours à l’état réel de l’entreprise, et surtout pour se prémunir contre une dégradation future, la garantie conservée ou transférée dispose d’un minimum de protection, dans l’hypothèse où le débiteur se trouve en état de difficultés sérieuses [35].

Le recul des droits des créanciers demeure cependant justifié. En effet, il convient ici de relever le principe d’égalité entre créanciers, principe autour duquel s’est construite l’idée des procédures collectives. D’ailleurs, le traitement égalitaire [36] des créanciers est souvent présenté comme une règle consubstantielle aux procédures collectives. L’égalité entre créanciers constitue un facteur de crédit fondamental en ce qu’elle concerne aussi bien les créanciers privilégiés que les créanciers chirographaires et met en lumière le rôle et le pouvoir des créanciers qui peuvent provoquer l’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens. Néanmoins, le droit OHADA des procédures collectives a réduit considérablement les droits et les pouvoirs des créanciers tant chirographaires que privilégiés au nom de la survie de l’entreprise. Les créanciers dont l’entreprise connait une procédure collective, subissent en sus de l’interdiction des poursuites individuelles, la déchéance du terme de leurs créances, ainsi que l’arrêt du cours des intérêts et de l’inscription des sûretés. Toutefois, il importe de préciser que le législateur de l'OHADA réduit considérablement les pouvoirs des créanciers chirographaires en contrepartie de ceux des juges, pour éviter que ces créanciers n’aient pas la haute main sur le concordat dont ils peuvent en refusant de voter, empêcher la réalisation.

Par ailleurs, la suspension des poursuites individuelles porte un coup à la force obligatoire du contrat [37]. La prééminence de l’intérêt de l’entreprise conduit à amplifier le dirigisme judiciaire et renforcer véritablement la mission de « magistrature économique des tribunaux ». L’omniprésence et l’omnipotence judiciaire dans les procédures collectives est très remarquable en droit de l'OHADA en ce sens que l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif a érigé le tribunal en grand maître de la procédure collective en général, et de la procédure de sauvetage en particulier. Ainsi, sommes-nous tentés d’affirmer que la réforme intervenue en 2015 constitue un puissant changement de paradigme pour emprunter les propos du Professeur Thiery Revet [38]. Cette forte judiciarisation de la procédure de sauvegarde en droit de  l'OHADA prend le contre-pied du droit américain qui se veut plus libéral en ce qu’il se caractérise par une quasi-absence d’intervention d’un juge ou d’un organe judiciaire quelconque [39]. Cependant, il ne faut pas perdre de vue l’essentiel du rôle du tribunal dans le processus de sauvetage de l’entreprise en difficulté. En ce sens, son rôle sera orienté vers l’avenir de l’entreprise, et non plus vers son passé. Le tribunal doit permettre le sauvetage de l’entreprise au détriment des créanciers. En outre, en élargissant les pouvoirs du tribunal, le législateur de l'OHADA a aussi élargi les fonctions du juge-commissaire, en ce qu’il est devenu le pivot, mieux, le chef d’orchestre de la procédure de redressement judiciaire. Cette augmentation des pouvoirs du tribunal emporte son indépendance à l’égard de toutes les autorités. Mais, si efficace que soient les pouvoirs des tribunaux, leur efficacité reste discutable et objet d’interrogation.

À rebours de ce qui précède, il sied de noter que le climat de suspicion qu’engendre la cessation des paiements, ne facilite pas les choses. Ainsi, les juges peuvent-ils être confrontés à des créanciers avisés, ayant pris certaines mesures visant à protéger leurs droits, soit par le transfert de risques [40] à des tiers, soit par le réaménagement des contrats passés avec l’entreprise en difficulté.

B. L’allégement du sort de certains créanciers dans la masse

Le droit des procédures collectives vise vraisemblablement à transformer les règles applicables dans le cadre du vote de l’homologation de concordat judiciaire, de la sorte, tous les créanciers n’ont plus qu’un pouvoir consultatif. L’égalité entre créancier réduit considérablement les prérogatives essentielles des créanciers privilégiés. Face à cela, ils pensent des moyens leur permettant de ne pas subir les affres de l’ouverture des procédures collectives, parmi ces moyens, on note les techniques de transfert de tout ou partie des risques à la charge des tiers ainsi que l’aménagement des différents contrats conclus. Le transfert de risques peut s’opérer à travers les mécanismes d’assurance-crédit ou d’affacturage.

Selon la définition devenue classique de Jean Bastin, l'assurance-crédit « est un système d'assurance qui contre rémunération permet à des créanciers d'être couverts contre le non-paiement de créances dues par des personnes préalablement identifiées et en état de défaillance de paiement » [41]. Au travers de cette définition, on perçoit que les éléments du contrat d'assurance [42] sont bien présents en assurance-crédit :

-  la garantie d'un risque : le non-paiement de créances ;

- en contrepartie du paiement d'une prime : identifiée par le terme rémunération ;

- l’assureur s'engageant à exécuter une prestation en cas de réalisation du risque : le créancier sera garanti en cas de défaillance de paiement.

Ce contrat prend place dans un système d'assurance, c'est-à-dire qu'il repose sur la mutualisation des risques qui permettra à l'ensemble des assurés d'assumer le sinistre de quelques-uns. Si on a pu soutenir que l'assurance-crédit ne reposait pas toujours sur un véritable groupement d'assurés [43], c'est parce qu'en assurance-crédit, la mutualisation a moins de place que dans un contrat d'assurance dommages classique. La mutualisation est associée à un processus de sélection des risques par l'assureur très spécifique à la matière. Néanmoins, quelle que soit la part qu'elle occupe en fonction du type d'assurance-crédit, elle n'en est pas moins présente et caractéristique de l'opération d'assurance. Le débat est bien clos, l'assurance-crédit est effectivement une opération d'assurance, comme d'excellentes plumes ont su le démontrer [44]. Il s'est, en revanche, déplacé sur la question du périmètre de l'assurance-crédit. À la différence des autres assurances, les assurances crédit ont un objet pécuniaire qui rend leur approche mystérieuse car elles concernent des créances [45]. Développées depuis de nombreuses années, souvent à l'abri de la curiosité des juristes, elles se sont diversifiées. Une définition générale est sans doute impossible à donner, sauf à ne retenir « qu'une notion très compréhensive [...] [qui] recouvre [...] un kaléidoscope de formules de police » [46]. À côté de l'assurance-insolvabilité par laquelle un fournisseur assure le risque du crédit interentreprises qu'il consent à ses clients, formule qui se développe considérablement et qui seule nous retiendra véritablement, d'autres assurance-crédit doivent être rapidement évoquées parmi lesquelles, l’assurance aval, encore appelée assurance paiement à l’échéance et l’assurance caution. À propos de l’assurance caution, on aura tôt fait d'objecter avec le conseiller Renaudin que, du côté du débiteur, le risque est potestatif. La Cour de cassation l'avait d'ailleurs relevé dès 1950 en estimant que lorsque l'assureur se portait caution du débiteur, « la mise en jeu de la garantie dépendait de la volonté exclusive de la société assurée, qu'il n'y avait pas d'aléa, et qu'en garantissant à l'assuré le paiement de ses propres dettes, l'assureur ne faisait pas autre chose qu'un cautionnement » [47]. Le caractère potestatif du paiement inviterait donc à conclure que lorsque l'assureur exerce dans la branche caution, du moins en caution directe (l'assureur peut également intervenir de manière indirecte pour garantir la caution contre le risque qu'elle soit appelée, la potestativité n'est alors plus de mise), il ne conclut pas un contrat d'assurance avec le débiteur mais un contrat de cautionnement. La conclusion apparaît à certains un peu rapide [48]. Certes le non-paiement peut être le fait de la seule volonté du débiteur et ce caractère potestatif exclut l'aléa et donc la garantie d'assurance, une exclusion du contrat d'assurance-caution pourra utilement le rappeler. Mais, lorsque le débiteur souscrit une assurance-caution, c'est contre des risques extérieurs qu'il entend se prémunir, en particulier le risque financier qu'il prend au travers du crédit. C'est ainsi que la question de la distinction entre assurance-caution et assurance-crédit rejaillit presque toujours sur le terrain de la nature du risque à garantir. En assurance-crédit au sens strict, l'objet de la garantie est un risque commercial. En assurance-caution, il est un risque financier. Si les termes ont changé, puisque l'on évoque plus volontiers la distinction entre risque commercial et risque financier qu'entre assurance-crédit et assurance-caution, le débat est le même mais l'essor des contrats garantissant le risque financier lui donne un souffle nouveau [49]. Des trois catégories d’assurance-crédit existent, l’assurance-crédit insolvabilité est la forme la plus utilisée non seulement comme technique ou stratégie de prévention de la cessation des paiements, mais surtout comme garantie contre l’insolvabilité future du débiteur.

Par ailleurs, les créanciers vont aussi avoir recours à l’affacturage. À propos, aucune définition légale n’existe, que l’on songe au droit français ou au droit OHADA. En droit français, seules quelques dispositions éparses y font référence. Ainsi en est-il de l'instruction ministérielle n° 70-94 B-1 du 4 septembre 1970 qui autorise le paiement de commandes publiques ayant fait l'objet d'un affacturage. L’affacturage peut être conçu comme une opération ou technique de gestion financière par laquelle, dans le cadre d'une convention, un organisme spécialisé gère les « comptes clients » d'entreprises en acquérant leurs créances, en assurant leurs créances, en assurant le recouvrement pour son propre compte, et en supportant les pertes éventuelles sur des débiteurs insolvables. Ce service qui permet aux entreprises qui y recourent d'améliorer leur trésorerie et de réduire leurs frais de gestion, est rémunéré par des commissions sur le montant des factures. Une variante en est l'affacturage à forfait (appelé en anglais : forfaiting). Cette définition a été reprise par le Conseil d'État le 18 mars 1981 [50]. De façon générale, l’affacturage, consiste en un transfert de créances commerciales de leur titulaire à un factor qui se charge d’en opérer le recouvrement et qui en garantit la bonne fin, même en cas de défaillance momentanée ou permanente du débiteur [51]. L’adhérent va « transférer par une convention écrite, avec effet subrogatoire, ses créances à l’affactureur, qui, moyennant rémunération, lui règle par avance tout ou partie du montant des créances transférées, tout en supportant ou non, selon la convention des parties, les risques d’insolvabilité éventuelle sur les créances cédées » [52]. En clair, l’affacturage permet l’achat par le factor des créances commerciales à court terme, créances que détient une entreprise sur ses clients. L’affacturage permet au créancier de faire peser sur le factor le risque de non-paiement à l’échéance par le débiteur. Toutefois, il convient de préciser que l'affacturage n'est pas nécessairement un instrument de mobilisation des créances commerciales de l'adhérent. Il est d'abord possible que le factor, sans acquérir les créances, se charge néanmoins de leur recouvrement en tant que mandataire [53]. S'agissant des factures dites « approuvées », celles que le factor acquiert, le mécanisme financier se présente d'abord comme une garantie de l'insolvabilité du débiteur de l'adhérent : le factor règle son client et, dans la formule traditionnelle, il n'a de recours contre lui que si la créance transmise est nulle, inexistante ou viciée. Cette garantie peut être limitée à un certain montant et que dans cette hypothèse le factor peut recourir contre l'adhérent pour le surplus. L'aspect financier de l'affacturage peut se limiter à cela dans l'hypothèse où le factor ne paie qu'à l'échéance (affacturage à l'échéance ou maturity factoring). Le plus souvent, l’affacturage réalise une opération de crédit en ce sens que le factor paie dès qu’il acquiert la créance c’est-à-dire avant son échéance (affacturage traditionnel ou old line factoring). D'autres modalités ont fait leur apparition : l'affacturage sans garantie ou factoring with rescourse [54], l'affacturage sans gestion des créances ou agency factoring.

Dans le cadre de cette technique, le créancier va s’engager à subroger toutes ses créances, mais avec souvent une clause de sélection, et il bénéficiera des services d’information du factor sur ses clients, ainsi que de conseil de gestion.

Si la technique du transfert de risque permet au créancier de se mettre à l’abri de toutes difficultés pouvant être causées par les procédures collectives, il est en revanche utile de préciser qu’en pratique, c’est l’aménagement des contrats qui connait une utilisation courante. L’aménagement des contrats va pouvoir se faire soit au moyen d’une clause de réserve de propriété, soit au moyen de la technique dite de location-vente. Le créancier confronté à une procédure collective qu’il juge ne pas prendre en compte ses intérêts, pourra décider de conserver un droit sur la valeur de chose, source du lien de droit entre lui et son débiteur. C’est ici la propriété utilisée comme garantie de créance, reconnue par le droit des entreprises en difficulté.

Face à l’insouciance du législateur à l’endroit des créanciers partis à une procédure collective, la doctrine et la pratique n’ont cessé de penser des mécanismes visant à garantir le créancier, parmi lesquels ceux déjà mentionnés dans la présente étude et bien d’autres comme le droit de propriété. En d’autres termes, l’utilisation de la propriété comme sûreté, permet une meilleure protection. C’est fort de cela, que la réforme du droit des sûretés intervenues en 2010 a consacré elle-même cette technique de protection tout en renforçant par la même occasion l’efficacité du droit de rétention [55]. Les propriétés-sûretés sous analyse, ont donc connu une consécration légale, par l’impulsion de la pratique et dans une moindre mesure, de la doctrine. 

La clause de réserve de propriété [56] est la clause qui « suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie » [57]. Les dispositions qui lui sont consacrées sont les articles 72 à 78 de l’Acte uniforme. À ces dispositions, il faut ajouter celles de l’Acte uniforme portant droit commercial général (art. 59, 60, 63, 284.) et celles de l’Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif (art. 103 notamment). La réserve de propriété est une sûreté mobilière. Quant à son régime, les dispositions précitées définissent les règles relatives à la constitution et à la réalisation de la clause de réserve de propriété. Le plus souvent, ce contrat est un contrat de vente mais il peut s’agir de n’importe quel contrat à titre onéreux ayant un effet translatif et, notamment du contrat d’entreprise [58]. La clause de réserve de propriété suppose l’existence préalable d’un contrat translatif de propriété à l’exemple du contrat de vente mais non exclusivement dont la clause permet de garantir le paiement en permettant au vendeur de conserver la propriété de la chose vendue.

Le créancier peut recourir soit à la clause de réserve de propriété, soit au crédit-bail, soit au droit de rétention. Le crédit-bail est une convention par laquelle une entreprise loue un bien meuble ou immeuble à usage professionnel à une autre entreprise spécialisée qui a acheté ou fait construire le bien objet de la location. Il s'agit d'un contrat soumis au droit privé dont les parties sont, d'une part, le bailleur (crédit-bailleur) et, d'autre part, le preneur (crédit-preneur). Les opérations de crédit-bail ou leasing immobilier sont des opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers (construits ou à construire) à usage professionnel (c'est-à-dire affectés à une profession industrielle ou commerciale), achetés par elle ou construits pour son compte. Les locataires ont, là aussi, la possibilité de devenir propriétaires de tout ou partie des biens loués, au plus tard à l'expiration du bail. L'acquisition s'effectue le plus souvent par cession en exécution d'une promesse unilatérale de vente. L'acquisition peut également intervenir au profit d'un tiers substitué au locataire dès lors que cette substitution est conforme aux stipulations du contrat, sans remettre en cause la qualification de contrat de crédit-bail immobilier [59]. Elle peut aussi se réaliser par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifiés le ou les immeubles loués, ou par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant audit locataire.

Le crédit-bail se présente non seulement comme une technique de financement, mais aussi comme un mécanisme de garantie. L’opération de crédit-bail peut à ce titre constituer un important mécanisme de crédit au service du redressement des entreprises en difficulté. L’opération du crédit-bail va donc permettre au loueur, sous réserve de certaines difficultés constatées lors de la survenance d’une procédure collective, de réduire ses risques.

En revanche, le droit de rétention est la faculté accordée à un créancier qui détient un bien du débiteur de refuser de le délivrer jusqu’à complet paiement du prix. Il est réglementé par les articles 67 à 70 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés. L’article 67 dispose que : « le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu'au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté ». Il constitue un mécanisme de protection des créanciers.

Au bilan, il sied de noter que toutes ces techniques sont bien pertinentes en ce qu’elles allègent le sort des créanciers antérieurs à l’ouverture de la procédure collective. Mais, elles ne bloquent pas la procédure, ne font pas échapper les créanciers à la procédure.

Si le législateur de l'OHADA tend à sacrifier l’intérêt des créanciers antérieurs à la procédure collective, il ne faut néanmoins pas sous-estimer l’importante protection dont jouissent les créanciers postérieurs à la procédure.

II. La situation des créanciers postérieurs

Le colonel Douglas Mortimer, personnage de fiction joué par Lee Van Cleef, affirmait à l’attention de son débiteur : « Je suis un créancier très patient. Quand le moment est venu, je me fais payer, quoi qu’il arrive » [60]. Bien que tirée d’une fiction ironiquement surnommée « Western Spaghetti », cette affirmation régit fort bien la situation des créanciers postérieurs au jugement d’ouverture d’une procédure collective.

Les créances postérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective sont celles qui sont également appelées créances de la masse ou contre la masse par l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif. Elles naissent après le jugement d’ouverture de la procédure collective et sont régies par l’article 117 de l’Acte uniforme susvisé aux termes duquel, « Toutes les dettes nées régulièrement, après la décision d’ouverture, de la continuation de l’activité et de toute activité régulière du débiteur ou du syndic sont des créances de la masse, sauf celles nées de l’exploitation du locataire-gérant qui restent exclusivement à sa charge sans solidarité avec le propriétaire du fonds ». Il résulte de cette disposition que les créances de la masse sont intéressées par la continuation de l’activité à travers les contrats en cours ou par de nouveaux contrats. La poursuite des contrats en cours ou la conclusion de nouveaux contrats, permet le redressement de l’unité de production. Mais, pour y parvenir, le nouveau droit OHADA a mis en évidence la consolidation des garanties d’exécution des contrats postérieurs à l’ouverture de la procédure (A), et a prévu un traitement préférentiel des créances qui découleront de cette exécution (B), de la sorte, il incite les partenaires de l’entreprise à se soucier de son redressement.

A. Le renforcement des garanties d’exécution des contrats postérieurs

La décision de continuation du contrat marque un tournant dans la procédure collective ; car elle permet de sceller enfin le sort du contrat dans la procédure, elle parvient à réaliser un véritable compromis si cher au législateur, entre les intérêts de l’entreprise qui sont pris en compte lors de l’option et les attentes du cocontractant qui espère légitimement des garanties en contrepartie de cette poursuite imposée du contrat. Ces attentes ne sont pas ignorées par le droit des entreprises en difficulté. Le cocontractant bénéficie, du traitement préférentiel conféré aux créanciers postérieurs méritants. Il est ainsi récompensé d’avoir joué le jeu de la poursuite normale du contrat en fournissant une prestation au débiteur en exécution du contrat en cours régulièrement poursuivi. Toutefois, si les attributs du traitement préférentiel sont de précieux avantages offerts aux créanciers qui exécutent une prestation après le jugement d’ouverture, ce n’est pas tant ces prérogatives que le régime du contrat continué qui place le cocontractant dans une position très confortable.

La survie de l’entreprise dépend en grande partie des contrats qu’elle est amenée à passer avec ses partenaires d’affaires. Et lorsque survient la procédure collective, les contrats passés entre l’entreprise en difficulté et ses partenaires, entre autres ses créanciers, subissent un coup fatal. Mais, cette procédure dite collective du fait qu’elle prend en compte l’intérêt collectif des créanciers [61], ne met pas fin à toute activité du débiteur, étant précisé que cette continuation de l’activité de l’entreprise est de facto en cas de redressement judiciaire, mais exceptionnelle en cas de liquidation des biens, car elle doit être autorisée par la juridiction compétente s’il y va de l’intérêt public ou de celui des créanciers [62].

En cas de continuation de l’activité de l’entreprise, les contrats en cours sont maintenus au moment du jugement d’ouverture de la procédure, aussi, d’autres contrats peuvent être conclus. Mais, pour que les partenaires d’affaires de l’entreprise en difficulté soient en confiance, à ce stade, il est impératif de penser à la garantie d’une assurance d’exécution saine des obligations des parties. Cette assurance se manifeste par la préservation aussi bien de la force obligatoire des contrats postérieurs que des droits des cocontractants postérieurs.

À propos de la préservation de la force obligatoire des contrats postérieurs, il convient avant tout de noter que le principe de la poursuite normale du contrat emporte plusieurs conséquences qui témoignent de la soumission de la procédure collective au droit commun. Toutes les clauses contenues au contrat sont tout d’abord opposables aux organes de la procédure qui doivent se plier à ce qui avait été décidé entre les parties [63]. On se souvient, pour ne retenir qu’un seul exemple, d’un arrêt en date du 1^er avril 2015 rendu par la Cour de cassation à propos d’une clause compromissoire contenue dans un contrat continué [64] et à laquelle le liquidateur avait entendu se soustraire. Ce dernier avait usé de la faculté de poursuivre l’exécution des contrats avec tous les droits et obligations qui s’y rattachaient, ce qui impliquait nécessairement le respect de la clause qui y était stipulée [65]. Le contrat continué est ensuite gouverné par le principe de la force obligatoire. L’administrateur ne peut pas imposer au cocontractant d’exécuter ses obligations sans lui fournir la prestation promise, en contrepartie, dans les termes du contrat initial. Si le cocontractant exécute son obligation sans obtenir la contre-prestation attendue, il dispose dans ce cas, en sa qualité de créancier postérieur méritant, de nombreuses garanties tirées du droit commun pour contraindre le débiteur ou l’administrateur judiciaire à l’exécution forcée [66]. C’est ici tout le sens de la préservation de la force obligatoire des contrats postérieurs, laquelle est traduite depuis 2016 par l’article 1103 du Code civil qui dispose que « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Par ce texte, le législateur énonce le principe de la force obligatoire du contrat, principe cardinal de la sécurité juridique. Ce principe se manifeste lors de la poursuite de l’exploitation d’une entreprise en difficulté. À propos, l’article 107 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif dispose que « Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle ou indivisibilité, aucune résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens ». Cette disposition ne prohibe pas toute rupture de contrat dès le prononcé de la décision d’ouverture, mais empêche que la rupture ne soit pas le fait de ladite décision et a fortiori de la cessation des paiements déclarée. À juste titre, la rupture du contrat continué est gouvernée par le droit commun tant sur le fond du droit [67] que sur le plan procédural. La Cour de cassation française a pris le soin de le rappeler dans un arrêt récent en date du 5 septembre 2018 [68].

Si cette règle apporte, par cette exigence, de sérieuses restrictions aux principes de liberté contractuelle et de force obligatoire du contrat à l’ouverture de la procédure, l’article 108, al. 2, de l’Acte uniforme sous commentaire, en fortifie dès lors que l’exécution des contrats en cours a été exigé par le syndic. En effet, cet article énonce que « Lorsque le syndic exige la poursuite d’un contrat en cours, il doit fournir la prestation promise au contractant et ce dernier doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs à la décision d’ouverture de la procédure collective. Sous cette réserve, le contrat est exécuté aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure collective nonobstant toute clause contraire ».

Malgré l’importance du contrat en cours dans la continuation de l’activité de l’entreprise en difficulté, le législateur OHADA n’en présente pas une définition. À en croire la doctrine, un contrat est en cours lorsqu’il n’a pas épuisé ses effets fondamentaux au jour du jugement d’ouverture [69]. C’est dire que le contrat en cours est celui qui continue à exister au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective et dont les prestations à la charge du débiteur, sous procédure collective, n’ont pas encore été exécutées, le contrat est conclu antérieurement à la procédure collective, mais existe bien au-delà de l’ouverture de la procédure collective. Ainsi, sommes-nous tentés d’affirmer que la notion de contrats en cours comprend non seulement les contrats à exécution successive, qui sont le domaine d’élection naturel de la notion, mais encore, les contrats à exécution instantanée. À propos, une question semble inévitable avant de poursuivre : les contrats à exécution instantanée peuvent-ils être considérés comme des contrats en cours ? A priori, la qualification de contrat en cours ne semble pas s'appliquer aux contrats dont l'exécution se fait en un trait de temps. En réalité, la jurisprudence a précisé dès 1988 que « l'application des dispositions de l'(ancien) article 38 de la loi du 13 juillet 1967 n'est pas limitée aux contrats à exécution successive » [70]. Une telle solution, rendue sous l'empire de l'ancien droit des procédures collectives, est toujours d'actualité. Néanmoins, les contrats à exécution instantanée ne pourront entrer dans la catégorie des contrats en cours que s'ils n'ont pas produit tous leurs effets avant l'ouverture de la procédure. Ainsi en est-il d'un contrat de vente d'un bien immobilier dont le transfert de propriété serait différé par le jeu d'une clause de réserve de propriété. En porte témoignage l'arrêt de la Cour de cassation rendu le 1^er février 2000 précisant que « le contrat de vente de l'immeuble dont l'une des clauses subordonne le transfert de propriété au paiement intégral du prix est un contrat de vente à terme n'incluant pas un prêt et [...] ce contrat était en cours lors de l'ouverture de la procédure collective, une partie du prix restant à payer » [71].

Afin de constater l'existence d'un contrat en cours, il faut déterminer si l'obligation essentielle a été exécutée [72] ou si l'organe compétent peut réclamer au cocontractant une prestation [73]. La jurisprudence subordonne pareillement la notion de contrat en cours à la preuve d'une exécution non achevée. Ainsi, dès lors que, dans le cadre d'un prêt, les fonds n'ont pas été entièrement remis au débiteur-emprunteur avant le jour du jugement d'ouverture, il s'agit d'un contrat en cours et le prêteur doit déclarer sa créance [74]. Notons que la Chambre commerciale réserve l'hypothèse selon laquelle le contrat de vente est conforté par un prêt de la part de l'organisme vendeur. En effet, l'indivisibilité de ces contrats aurait conduit à une solution opposée [75].

La poursuite des contrats en cours ne peut se concevoir sans l’intervention de règles particulières imposant aux cocontractants du débiteur l’exécution de leurs obligations, quelles qu’aient été les conditions d’exécution antérieures et les clauses du contrat. Ainsi, sur le fondement de l’article 108, al. 3, de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, le contrat maintenu doit se poursuivre tel qu’il existait lors de l’ouverture de la procédure. Ici, le législateur reconnaît au syndic la possibilité d’exiger la continuation des contrats en cours, à charge simplement d’en fournir la contrepartie promise.

En outre, le contrat en cours garde toute son intangibilité au même titre que le nouveau contrat que le syndic pourrait conclure avec tout autre partenaire de l’entreprise. C’est dire qu’outre l’exigence de la continuation des contrats en cours, le redressement de l’entreprise peut nécessiter la conclusion de nouveaux contrats. Ces nouveaux contrats doivent-ils être utiles au redressement de l’entreprise en difficulté.

Cette revitalisation du lien contractuel qui ne cesse après le jugement d’ouverture de la procédure collective, se manifeste aussi par la préservation des droits des cocontractants postérieurs à l’ouverture de la procédure. À cet effet, il sied de noter que sur le fondement de l’article 108, al. 3 de l’Acte uniforme sous commentaire, après avoir exigé la poursuite d’un contrat en cours, le syndic doit fournir au cocontractant la prestation promise. Cette exigence manifeste à n’en pas douter la protection que le législateur réserve au créancier postérieur à l’ouverture de la procédure collective. Le syndic en sus d’exiger la continuation d’un contrat en vue du redressement effectif de l’entreprise, doit fournir sa contrepartie, à défaut le créancier cocontractant postérieur est en droit de lui opposer l’exception d’inexécution.

En fin, pour rendre plus attractif la continuation de l’exploitation de l’entreprise en difficulté et favoriser son redressement, les garanties accordées au cocontractant postérieur ont été renforcées par le législateur de 2015. Il se manifeste bien aussi à travers le traitement préférentiel qui leur est accordé pour le paiement des créances nées régulièrement, après la décision d’ouverture, de la continuation de l’activité de l’entreprise.

B. Le traitement préférentiel des créances postérieures

La continuation de l’activité de l’entreprise après l’ouverture de la procédure collective fait naître d’autres créanciers. La première catégorie de créancier postérieurs est constituée des créanciers dont les créances sont nées de la continuation des contrats en cours, tandis que la seconde est constituée des créanciers dont les créances sont nées de l’exécution des nouveaux contrats conclus. A cette dernière catégorie, l’on ajoute, les créanciers du nouvel apport, qu’on appelle traditionnellement, les créanciers d’argent frais ou de new money.

Le traitement préférentiel des créances postérieures répond au besoin de garantir celui qui acceptera d’apporter de l’argent au débiteur, une fois sa procédure collective ouverte. Il faut protéger celui qui apparaît presque comme un philanthrope ou un client de la Française des Jeux, tellement il semble téméraire de prêter de l’argent à une entreprise sous procédure collective. Le droit OHADA des procédures collectives [76] s’apparente à un super mille-feuille : le législateur a empilé les privilèges les uns sur les autres, parfois les uns dans les autres, sans parfois se soucier de la façon dont la superposition est assurée, ou si la couche supplémentaire doit être placée au-dessus ou en dessous de telle ou telle autre couche ou encore si la prétendue couche supplémentaire n’existerait pas déjà. Cette remarque semble frappée au coin du bon sens en ce qui concerne précisément ce nouveau privilège. À celui qui distribuera les parts du gâteau de se débrouiller… De toute façon, ce n’est pas bien grave : personne n’y comprend rien et donc personne n’y trouve à redire !

En effet, en consentant un nouvel apport de trésorerie en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise débitrice, la personne consentante devient de facto créancier de la masse, du fait de la postériorité de son concours à l’ouverture de la procédure collective, mais également du fait du risque pris de financer la continuation de l’exploitation d’une entreprise en difficulté. Ces créances dont la naissance répond à la fois au critère de régularité et à celui d’utilité pour l’entreprise débitrice, sont soumises à un régime de faveur proche, mais non semblable, à celui qui était accordé, sous l’empire de la loi française de 1985, à l’ensemble des créances postérieures nées régulièrement. Ce régime de faveur se décompose en deux propositions. L'une, principale, à tous égards, notamment celui de l’effectivité de l’avantage accordé [77] est celle du paiement à l'échéance. L'autre, subsidiaire, est celle du bénéfice d'un privilège général. Contrairement à la créance dans la masse qui subit les foudres de la procédure collective, la créance de la masse bénéficie quant à elle d’un traitement préférentiel qui se justifie par la nécessité de garantir aux créanciers qui apportent leur soutien à l’entreprise et sans lequel le bon déroulement de la procédure ne serait impossible, de plus grandes chances de règlement des créances nées après la décision de maintenir le contrat avec certains ou de conclure de nouveaux contrats avec d’autres.

En clair, malgré l’interdiction des paiements et la suspension des poursuites, les créanciers postérieurs doivent être payés au fur et à mesure que leurs créances arrivent à échéance. À défaut de ce paiement à l’échéance en cas de redressement judiciaire, leurs créances bénéficient d’une priorité de paiement par rapport aux créanciers antérieurs en cas de liquidation des biens.

Si le législateur OHADA fait le pari de mieux protéger les créanciers de la masse, en leur assurant un paiement à l’échéance dans les procédures de sauvetage de l’entreprise en difficulté, force est de constater que cette protection est une entorse au principe de l’interdiction des paiements, qui est un principe cardinal du droit des procédures collectives. C’est dire que les créances postérieures échappant aux règles strictes des procédures collectives telles que l’arrêt des poursuites. À rebours de cette appréciation, un auteur pense que « cette neutralité des règles de la discipline collective permet aux créances postérieures d’être payées à n’importe quel moment de la procédure collective, en rendant inopérants les effets du jugement d’ouverture » [78], pour le grand bien de l’entreprise. S’en trouvent lésés, les créanciers dans la masse, c’est-à-dire, les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective. Comme quoi, le droit des procédures collectives, est arbitraire, cette distinction manifeste à n’en pas douter l’arbitraire du droit des procédures collectives, tant les uns sont soumis au principe de l’interdiction des poursuites, les autres ne le sont pas. La règle de l’interdiction des poursuites qui résulte de plein droit de l’ouverture de la procédure collective leur est, de ce fait, inopposable.

De même, les créances de la masse ne subissent pas la règle de l’interdiction des poursuites individuelles. Dès lors, les créanciers postérieurs ont la liberté de recourir ou non à la justice en vue d’obtenir un titre exécutoire lorsqu’ils ne sont pas payés à échéance.

Aussi, dans le but de favoriser le financement de la poursuite de l’exploitation et d’inciter les créanciers à faire crédit à l’entreprise en difficulté, le droit OHADA offre aux créanciers de la masse un privilège de paiement sur tous les créanciers dans la masse. C’est ici un « bouquet de fleur » [79] qui leur est offert, parce qu’ils contractent avec un partenaire à risque, en raison de la cessation des paiements caractérisée [80]. Ils sont donc payés avant tous créanciers antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective. Cependant, faut-il préciser que tous les créanciers de la masse, parce qu’ils occupent des rangs différents, n’auront pas de chance d’être payés. On note deux types de créanciers de la masse : ceux bénéficiant du privilège du nouvel apport des articles 5-11, 11-1 et 33-1 de l’Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif et ceux de l’article 117 du même texte. Si, de ce fait, les chances de paiement des créances de ceux-là sont élevées, il n’en est pas le cas de ceux-ci dont le paiement reste très douteux.

Sur le fondement des articles 166 et 167 de l’Acte uniforme sous commentaire, les créanciers du nouvel apport bénéficient d’un droit de préférence non seulement sur les créanciers dans la masse, mais surtout sur les autres créanciers de la masse. En fait, ils bénéficient d’un rang de premier ordre dans la répartition des deniers résultant de la réalisation des biens du débiteur. Ce qui a fait dire à un auteur que ces créanciers sont des créanciers de la masse spéciaux [81]. En cas d’existence de plusieurs créanciers bénéficiant du privilège des articles 5-11, 11-1 et 33-1, et d’insuffisance des deniers pour tous les désintéresser, les articles 166, al. 2, et 167, al. 2, disposent en effet, qu’ils doivent concourir aux répartitions dans la proportion de leurs créances totales au marc le franc. Chacun doit donc être payé proportionnellement à sa créance. Quoi qu’il en soit, le créancier bénéficiaire du privilège du nouvel apport a plus de chance d’être désintéressé par rapport aux autres créanciers de la masse.