Lexbase Afrique-OHADA n°60 du 10 novembre 2022 : Sûretés
[Doctrine] Le cautionnement réel en droit OHADA - Innomé par alliage*

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Le 31-10-2022

[Doctrine] Le cautionnement réel en droit OHADA - Innomé par alliage* - par Mon-espoir Mfini, Juriste en droit des affaires

par Mon-espoir Mfini, Juriste en droit des affaires

Résumé : Douze ans après la dernière refonte de l’Acte uniforme OHADA sur les sûretés, le cautionnement réel OHADA fait toujours figure de contrat innomé. Passant en revue la doctrine et quelques jurisprudences rendues sur la question, l’auteur montre que l’imbroglio sur la nature de cette sûreté est de plus en plus grandissant. Entre la position du législateur africain et celle de la CCJA, la question liée à la détermination de la nature juridique et du régime juridique du cautionnement réel OHADA semble plus que jamais sujet à discussion.

 

Introduction

L’Afrique mais pourquoi ? Etant annoncée (Afrique) de toutes parts comme le continent du XXIème siècle, ses ressources juridiques doivent être à l’unisson. Elle ne pourra donc participer aux échanges économiques mondiaux et s’affirmer dans le concert des nations sans un droit lui offrant des moyens adéquats de sécuriser ses échanges à la hauteur de ses biens. La législation OHADA, qui est progressivement mise à jour, tend à répondre à cette condition pour les dix-sept pays majoritairement francophones, qui y ont adhéré. En l’état des éléments dont disposent les acteurs et les juristes impliqués dans la vie des affaires des pays concernés, elle est essentiellement servie par la présentation documentaire de la jurisprudence des juridictions de ces pays et de la Cour commune de justice et d’arbitrage. Or, un lien entre ces décisions et les textes auxquels elles se rapportent rendrait plus pratique leur utilisation et éclairerait d’avantage la signification des dispositions qu’elles appliquent. D’où l’intérêt des Actes uniformes, parmi lesquels celui intéressant le droit des sûretés, qui consacre en son article 22 le cautionnement réel objet de cette vaste étude d’ensemble.

«Le cautionnement réel est mort, vive le cautionnement réel» ! Cette paraphrase de l’expression traditionnelle de la continuité du pouvoir royal résumerait à n’en point douter l’impression que l’on peut ressentir aujourd’hui à la lecture de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés, puisque celui-ci vient d’aligner le régime du cautionnement réel sur celui du cautionnement personnel. A propos, une jurisprudence abondante, depuis quelques années, atteste l’intérêt de la pratique pour le procédé du cautionnement réel. Plusieurs arrêts de la Cour de cassation française et quelques arrêts non moins négligeables de la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA sont ainsi venus clarifier une notion jusque-là non dénué d’ambiguïté, mais aussi en dernier lieu, jeter un trouble. C’est à la suite de cette jurisprudence abondante que la doctrine a prêté attention à ce «cas de figure hybride [1]». Ainsi, la présente analyse se propose de revenir sur la spécificité du cautionnement réel OHADA. Que recouvre le cautionnement réel ? Le cautionnement réel est-il réellement un cautionnement [2] ? N’est-il pas plutôt une sûreté réelle constituée [3] ? Telles sont les questions dont les réponses suscitent des controverses doctrinales [4] et des hésitations jurisprudentielles, ce qui entache le régime du cautionnement réel de fâcheuses incertitudes. Si le cautionnement réel est une sûreté réelle, il ne peut assurément pas être tout à la fois une sûreté personnelle. Une analyse profonde et logique de la démonstration conduirait à dire que le cautionnement réel est inéluctablement une sûreté réelle et donc, que la dénomination de cautionnement réel est usurpée. Vous l’aurez compris, cette analyse a pour but de suggérer le cautionnement réel comme une sûreté réelle constituée pour garantir la dette d’autrui. Contrairement à ce que préconise le législateur africain, le cautionnement réel n’est ni une sûreté personnelle, ni une sûreté mixte mais plutôt une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’autrui. Ce revirement d’un des théoriciens de l’OHADA témoigne de la vitalité du débat sur la spécificité du cautionnement réel OHADA.

Avant de se pencher sur la genèse de ce contrat, l’intérêt du sujet et l’annonce du plan, voyons ce que c’est que l’OHADA, ce qu’est le droit des sûretés et ce que recouvre de manière globale l’expression «cautionnement réel» à la lumière de la pratique des affaires.

L’OHADA désigne l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires [5]. Cette organisation regroupe des Etats sur la base d'un Traité [6]. A ce titre, l'OHADA doit être considérée comme une institution internationale [7]. Et la finalité [8] recherchée est la réalisation de l'intégration économique au moyen de l'uniformisation [9] du droit applicable aux activités économiques [10]. A ce titre, l’OHADA doit être considérée comme une institution d’intégration économique, ayant engendré un droit commun. L'intégration juridique est un levier indispensable de l'intégration économique [11]. En clair, les objectifs de l'OHADA se résument en trois : l’intégration juridique [12], l’intégration judiciaire et la promotion de l'arbitrage dans le règlement des litiges contractuels [13]. Outre ces objectifs affichés, il existe d'autres objectifs non moins négligeables dans l'appréhension de l'OHADA [14]. Les Etats de la Zone franc se sont regroupés dans le cadre de l'OHADA pour réaliser ces objectifs.

Cette organisation internationale est née progressivement entre 1991 et 1993. En avril 1991 à Ouagadougou au Burkina Faso, les ministres des finances de la Zone franc ont initié une réflexion sur un projet de réforme du droit des affaires de leurs Etats [15]. L'idée a été reprise lors d'une réunion des ministres des finances à Paris en octobre 1991. Au cours de cette réunion, il fut mis en place une équipe de sept membres (juristes) dirigés par le sénégalais feu Kéba M’Baye. Elle devait étudier la faisabilité technique du projet. De mars à septembre 1992, la mission s'est rendue dans les Etats membres pour sensibiliser les chefs d'Etats et obtenir les opinions des opérateurs économiques. Le rapport a été présenté à la réunion des ministres des finances le 17 septembre 1992, lors du sommet France-Afrique [16]. La conférence s'est achevée par l'adoption du projet par les chefs d'Etats [17] et la mise en place d'un directoire pour matérialiser le projet [18]. Ce dernier a été examiné par les ministres de la justice lors d’une réunion tenue à Libreville les 7 et 8 juillet 1993. Après des discussions, les ministres formulèrent des remarques et des amendements qui ont conduit à l'adoption du projet de Traité. Au terme d'une concertation avec les experts, le projet de Traité fut finalisé suite à une double réunion des ministres de la justice, puis des ministres des finances les 21 et 22 septembre 1993 à Abidjan [19] en Côte d'Ivoire. L'enjeu était de présenter le projet de Traité à la signature. Le 17 octobre 1993 à Port-Louis en Ile-Maurice, à l'occasion de la Conférence des chefs d'Etats et de gouvernement de la francophonie, le projet finalisé du Traité est signé par quatorze Etats [20]. Son entrée en vigueur est prévue en septembre 1995. Un amendement intervient lors du sommet des chefs d'Etat à Québec le 17 octobre 2008.

A en croire le Professeur Legeais, le droit des sûretés «permet de préciser les règles d’un jeu dans lequel les joueurs, c’est-à-dire les créanciers, ont des cartes, les sûretés leurs permettant d’accroître leur chance d’être payés en cas de défaillance de leur débiteur [21]». On a coutume de qualifier la sûreté de sécurité. De façon simpliciste, la sûreté est un mécanisme qui confère au créancier une garantie contre le risque d’insolvabilité de son débiteur. A ce titre, «les sûretés ajoutent aux créanciers une facette miroitante, la sécurité [22]». S’inscrivant dans le temps [23], elles renforcent et encouragent le crédit, rouage essentiel de nos économies modernes.

Le législateur OHADA consacre une définition des sûretés à l’article 1er de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés. Aux termes de cet article, la sûreté «est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligation, quelle que soit la nature juridique de celle-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant».

Traditionnellement, on oppose les sûretés personnelles aux sûretés réelles. Les premières consistent en l’engagement d’une personne à garantir l’exécution de l’obligation d’un débiteur en cas de défaillance de celui-ci. En répartissant le risque d’insolvabilité sur deux patrimoines, le créancier y trouve une certaine sécurité. Ne dit-on pas qu’au débiteur initial se superpose un autre débiteur ? Cette technique est une garantie du crédit. Les secondes a contrario, portent sur des biens, il s’agit d’un droit réel. En effet, en acceptant une sûreté réelle, le créancier a un droit de se faire payer par préférence, sur le prix de la réalisation du bien grevé ou encore affecté en garantie.

De cette classification, nous pouvons noter une frontière entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles. On est tenté de dire que ces deux sûretés ne peuvent être combinées [24]. Or, au nom de la liberté contractuelle [25], nous avons pu observer la croissance de plusieurs figures contractuelles. En effet, la fragilisation du cautionnement ordinaire due à une protection jugée excessive de la caution a engendré plusieurs figures contractuelles, notamment sous l’impulsion du créancier dispensateur de crédit. En d’autres termes, la pratique des affaires a combiné les sûretés personnelles et les sûretés réelle, semble-t-il pour favoriser une plus grande sécurité des créanciers, d’où l’apparition du cautionnement réel.

Que recouvre de manière globale l’expression «cautionnement réel» ? Ni le Code civil, ni le législateur africain n’a trouvé utile de lui consacrer une définition. D’ailleurs, cette convention ne figure pas parmi les contrats spéciaux, qu’il s’agisse du droit civil des pays membres de l’OHADA ou du droit français ; la commission Stoffel-Munck ne démentira pas cette assertion. On ne peut donc se vanter de présenter avec simplicité le régime du cautionnement réel tant-il est vrai qu’il est un «laisser pour compte». Néanmoins, à partir d’une analyse matérialiste de la sûreté, il nous est possible d’en cerner le régime et les spécificités. Cernons ainsi les bases de la notion.

Le terme «cautionnement» renvoie à une opération de garantie de la dette d’un tiers, et l’attribut «réel», associe à cette garantie la présence d’un droit réel. Ainsi, le cautionnement réel doit être compris comme un contrat par lequel le constituant garantit la dette d’un tiers, en affectant à cette garantie un ou plusieurs de ces biens. Cette affectation se réalise par la voie d’une sûreté réelle conventionnelle. C’est à juste titre l’expression retenue par le législateur français à l’article 2325 du Code civil. L’opération ici présentée n’est pas à l’origine l’idée de la pratique des affaires comme nous l’avons écrit, car, on en trouve des traces dans les droits anciens. Il convient à partir de cet instant d’en présenter la genèse.

 

«Au commencement Dieu créa les cieux et la terre». Cette phrase est assurément l’une des plus plébiscitée des historiens car, elle nous plonge dans les premières heures de l’existence d’un univers. Le cautionnement réel tel le monde dans lequel nous vivons, est un univers, qui comme tout univers, a une histoire. Présentons-là !

On retrouve les traces du cautionnement réel dans les droits égyptien, grec et babylonien. C’est en tout cas ce que nous rapportent ceux qui ont la charge de revisiter l’histoire. En effet, ces droits anciens autorisaient le cautionnement, et avaient par ailleurs connaissance de certaines pratiques de garantie réelle. A la suite des historiens, nous affirmons que ces deux institutions se soient conjuguées en vue de produire un cautionnement réel. Même s’il est vrai que cette assertion relève plus ou moins de la spéculation doctrinale, il demeure que cette spéculation n’est pas entièrement fausse. Pour les historiens du droit, en raison «du caractère moins risqué d’un tel contrat, un garant soucieux de limiter sa garantie à un bien de son patrimoine, venait à l’appui de cette analyse». Comme nous l’avons écrit, l’histoire telle que rapportée par la doctrine est plus ou moins vraie. Les digestes permettent de confirmer les écrits des historiens. A cet effet, quelques textes des digestes attestent sans ambages que le droit romain connaissait le cautionnement réel [26]. Pour s’en convaincre, il suffit de lire les travaux des jurisconsultes dans lesquels sont mentionnées les traces du cautionnement réel dans le droit romain. En effet, des cautionnements réels étaient constitués sous forme d’hypothèque ou de gage. Un auteur rapporte même qu’on pouvait consentir une hypothèque soit en garantie de sa propre dette, soit en garantie de la dette d’autrui. Citant les digestes, il écrit que «Dare autem quis hypothecam potest, sive pro sua obligatione, sive pro alia [27]». Dans le même sens, Ulpien évoque la garantie de la dette d’autrui fournie par une femme et réalisée par la constitution d’un gage [28].

Si les avis convergent sur l’existence du cautionnement réel à des époques très anciennes comme dans le droit romain, une question demeure cependant : Quel régime le droit romain appliquait-il au cautionnement réel ? La réponse à cette question relève plutôt de l’histoire du droit que de l’analyse notionnelle. En effet, pour Marcellus la caution réelle était assimilée à un fidéjusseur [29]. C’est dire que cette caution pouvait par «l’action de mandat» agir contre le débiteur avant d’avoir payé, si ce débiteur tardait à le faire ou s’il fraudait les droits de ses créanciers. En outre, en ce qu’est de l’extinction de l’obligation de la garantie, l’auteur nous rapporte que cela dépendait du débiteur, des causes de la convention et du temps écoulé depuis «l’affectation». La caution réelle solvens pouvait agir contre les autres fidéjusseurs au moyen de la cession d’action. Il pouvait alors diviser ses poursuites entre les fidéjusseurs. Pour l’auteur, le droit romain appliquait à la caution réelle les mêmes règles qu’aux «autres fidéjusseurs».

S’il est vrai que le droit romain connaissait du cautionnement réel, il demeure que la caution réelle n’avait pas un statut différent de celui du fidéjusseur. Les époques n’ont pas favorisé le deuil du cautionnement réel, car, il a voyagé dans le temps, partant du droit romain au droit OHADA en passant par le droit français.

En droit français, on retrouve peu de trace du cautionnement réel tel qu’on le connaissait en droit romain. Néanmoins, De Ferrière, apporte que la caution réelle qui a consenti un gage peut se libérer par le déguerpissement. Cet auteur montre que ce contrat n’était pas inconnu [30]. D’ailleurs, deux éminents [31] auteurs reconnaissent sa validité et l’évoquent. Mais, le cautionnement réel tel que nous le connaissons aujourd’hui, n’intéressera vraisemblablement la jurisprudence et la doctrine qu’à la fin du siècle dernier.

Révolution copernicienne, notre droit (français) du cautionnement admettait jusqu’en 2006 qu’à côté du «vrai» cautionnement, le pur, celui qui cristallise la rencontre des volontés et ne souffre d’aucune ambiguïté, existe une catégorie spécifique. Cette «dualisation de la théorie des sûretés», pour transposer les mots du Professeur Thierry Revet [32], constitue un puissant changement de paradigme. A côté du cautionnement au sang pur se trouve un prétendu cautionnement qui n’a de cautionnement que le nom que l’on pourrait appeler, faute de mieux, cautionnement réel. En raison de son caractère hybride, le cautionnement réel a, pendant longtemps, été soumis, tant aux règles applicables aux sûretés réelles, qu’à certaines règles propres au cautionnement. Très tôt, il a ainsi été reconnu à la caution réelle le bénéfice de cession d’actions ou de subrogation édicté par l’ancien article 2037 du Code civil [33]. Puis à partir du milieu des années 1990, la nature du cautionnement réel a été vivement discutée dans le cadre d’un débat portant sur le domaine d’application de l’article 1415 du Code civil. Pour mémoire, cette disposition prévoit que «chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres». Autrement dit, la souscription d’un cautionnement par un époux seul n’engage les biens communs qu’à la condition que le conjoint ait donné son accord. A défaut, la dette de caution ne sera exécutoire que sur les seuls revenus de l’époux souscripteur. Pour que la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil s’applique, encore faut-il que l’opération accomplie par un époux seul s’analyse en un «cautionnement». Or, le texte ne précise pas si par cautionnement il faut entendre seulement les cautionnements personnels ou s’il faut également inclure les cautionnements réels. La position de la Cour de cassation sur cette question a connu plusieurs évolutions.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a jugé que la règle énoncée par l’article 1415 du Code civil était pleinement «applicable à la caution réelle [34]». Elle en déduit, dans l’affaire qui lui était soumise, que le nantissement constitué par le mari sur des titres dépendant de la communauté était nul, faute d’avoir obtenu l’accord préalable de son épouse. En faisant application de l’article 1415 du Code civil, la Première chambre civile assimile donc le cautionnement réel au cautionnement personnel, à tout le moins elle lui applique la même règle. D’aucuns ont justifié cette position en avançant qu’il y avait lieu de faire application du principe ubi lex non distinguit : là où la loi ne distingue pas, on ne distingue pas. Autrement dit, dans la mesure où l’article 1415 du Code civil n’opère aucune distinction, tous les cautionnements seraient visés par le texte. Or, le cautionnement réel constituerait une variété à part entière de cautionnement. Bien que cette solution soit séduisante en ce qu’elle vise à protéger le ménage de l’accomplissement par un époux seul d’actes graves, elle n’est pas à l’abri des critiques. La position adoptée par la Cour de cassation conduit, en effet, à dénaturer la sanction attachée à la violation de l’article 1415 du Code civil. Contrairement à ce qui est suggéré par l’arrêt du 11 avril 1995, la règle énoncée par cette disposition consiste, non pas en une règle de pouvoir, mais en une règle de passif. La conséquence en est que lorsqu’un époux se porte caution sans avoir obtenu, au préalable, l’accord de son conjoint, la sanction devrait être le cantonnement du gage des créanciers. En aucun cas, le législateur n’a entendu sanctionner la violation de la règle par la nullité de l’acte litigieux. Il suffit pour s’en convaincre de relire l’article 1415 qui prévoit expressément que «chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement». Si la sanction consistant à réduire le gage du créancier ne soulève pas de difficulté lorsque l’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel, la mise en œuvre de cette sanction devient bien moins évidente, sinon impossible, en présence d’un cautionnement réel.

L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel : Le cautionnement personnel confère un droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution. Pour réduire l’assiette de ce droit de gage, il suffit dès lors d’exclure certains biens de son assiette. C’est ce que prévoit l’article 1415 du Code civil en interdisant le bénéficiaire d’un cautionnement personnel d’exercer ses poursuites sur les biens dépendant de la communauté. Son gage est dès lors cantonné aux seuls biens propres et revenus de la caution.

L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement réel : à la différence du cautionnement personnel, le cautionnement réel ne confère aucun droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution. Le gage du créancier se limite aux biens spécifiquement affectés en garantie par la caution. La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil se heurte dès lors à l’assiette de ce gage. Cette sanction ne se conçoit, en effet, que s’il peut être procédé à un cantonnement du gage. Par cantonnement, il faut entendre une réduction du gage à hauteur des biens propres et des revenus de la caution.

Comment néanmoins atteindre cet objectif lorsque l’assiette de la garantie comprend un ou plusieurs biens communs déterminés, ce qui correspond à la situation du cautionnement réel ? Dans cette hypothèse, le cantonnement du gage revient à priver le créancier de tout droit sur les biens de la caution. C’est la raison pour laquelle, en jugeant que l’article 1415 du Code civil s’appliquait au cautionnement réel, la Cour de cassation n’avait d’autre choix que d’en tirer la conséquence que, en cas de dépassement par un époux de ses pouvoirs, la sanction applicable devait être la nullité de l’acte.

Au bilan, si la solution retenue dans l’arrêt du 11 avril 1995 se justifie à certains égards pour les raisons ci-avant exposées, elle n’en reste pas moins critiquable en ce qu’elle conduit à dénaturer la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil. La première chambre civile n’est manifestement pas restée insensible aux critiques émises par une frange importante de la doctrine puisque, quelques années plus tard, elle est revenue sur sa position, à tout le moins, lui a apporté un ajustement.

Par trois arrêts rendus en date du 15 mai 2002, la Cour de cassation a jugé que si «le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil», le créancier n’en reste pas moins autorisé à exercer ses poursuites sur les biens propres et les revenus de la caution. Plus précisément, elle affirme dans cette décision que «dans le cas d’un tel engagement consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l’autre, la caution, qui peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie ; qu’ainsi l’arrêt est légalement justifié [35]». A l’analyse, la première chambre civile raisonne ici en deux temps : La Cour de cassation réaffirme sa position adoptée dans l’arrêt du 11 avril 1995 : l’article 1415 du Code civil s’applique au cautionnement réel ; la mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil consiste, en présence d’un cautionnement réel, à rendre inopposable à la communauté et au conjoint l’acte de constitution de la sûreté réelle accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux et à inclure dans le gage du créancier les biens propres et les revenus de l’auteur de l’acte dénoncé à concurrence de la valeur du bien donné en garantie. Comme relevé par les auteurs, il se dégage de la solution retenue par la Cour de cassation «une conception double du cautionnement réel, composé à la fois d’une sûreté réelle et d’un engagement personnel» [36]. Selon cette conception, le cautionnement réel aurait pour effet, outre la constitution d’une sûreté sur le bien donné en garantie, de créer un engagement personnel au profit du créancier qui, faute de pouvoir exercer ses poursuites sur le bien grevé, pourrait les rediriger vers la caution qui donc serait tenue sur son patrimoine. Cette approche présente indéniablement l’avantage de concilier la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil, qui consiste à cantonner le gage du créancier, avec la particularité du cautionnement réel dont l’assiette se limite à un ou plusieurs biens déterminés. Bien que séduisante, là encore la solution retenue par la Cour de cassation n’est pas totalement satisfaisante. Elle fait fi, en effet, du caractère exprès du cautionnement personnel. L’ancien article 2292 du Code civil, devenu l’article 2294 prévoyait que «le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès». Autrement dit, pour que les biens propres et les revenus de la caution réelle puissent être inclus dans le gage du créancier, encore faudrait-il que l’époux souscripteur de la garantie ait expressément donné son accord. Certes, il a agi en dépassement de ses pouvoirs. Si toutefois l’on admet que le créancier est investi d’un droit de gage général sur le patrimoine de l’époux caution, c’est que l’on considère que ce dernier est, d’une certaine façon, tenu au titre d’un cautionnement personnel. Or, la conclusion de cette variété de cautionnement requiert un engagement exprès de la caution. Pour cette raison, les arrêts rendus par la Cour de cassation ont été vivement critiqués par une doctrine quasi unanime. Si, dans un premier temps, la Chambre commerciale [37] a adhéré à la solution adoptée par la Première Chambre civile, son ralliement fut de courte durée. Moins d’un an plus tard, la Chambre commerciale, dans une affaire où l’application de l’article 1415 n’était pas en cause, est revenue à une conception classique du cautionnement réel. Dans un arrêt du 24 septembre 2003, elle a jugé en ce sens que «le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette [38]». Pour la chambre commerciale, la conclusion d’un cautionnement réel n’emporte donc pas création d’un engagement personnel de la caution, ce qui dès lors interdit au créancier d’exercer ses poursuites sur un bien autre que celui donné en garantie.

En réaction à la divergence de positions qui s’était installée entre la Première chambre civile et la Chambre commerciale, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte aux fins de définitivement trancher le débat. A cet égard, par un arrêt rendu le 2 décembre 2005, elle a considéré «qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement [39]». Il ressort de cette décision qu’une chambre mixte ne retient finalement aucune des solutions qui avaient été adoptées par les deux chambres en conflit. Elle opère, au contraire, un revirement de jurisprudence en refusant de faire application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel. Pour la Cour de cassation, cette garantie ne saurait être assimilée au cautionnement personnel, seul visé par le texte. Elle évite d’ailleurs soigneusement de la désigner sous le nom de «cautionnement réel». Elle lui préfère le qualificatif de «sûreté réelle». Les auteurs ont interprété cette éviction du terme «cautionnement réel» comme traduisant la volonté de la Cour de cassation de le «bannir de l’arsenal des concepts juridiques» [40]. Ainsi, pour la haute juridiction, la garantie consistant à affecter un bien déterminé au paiement préférentiel de la dette d’un tiers, ne présenterait aucun caractère hybride. Elle s’analyserait en une simple sûreté réelle. Les règles du cautionnement lui seraient dès lors inapplicables. L’affectation d’un bien en garantie de la dette d’un tiers ne saurait emporter création d’un engagement personnel. Quant à l’article 1415 du Code civil, la sanction qu’il prévoit ne peut jouer qu’en présence d’un cautionnement personnel. Le seul inconvénient que l’on peut trouver à l’interprétation restrictive de ce texte c’est qu’elle conduit à refuser une protection à l’époux dont le conjoint affecterait en garantie, sans son accord, un bien commun à la dette d’un tiers. Or, cet acte est susceptible de priver le ménage d’un actif important.

Un an après l’arrêt emblématique de la Haute juridiction française, c’est le même son de cloche en Belgique. En outre, la Cour de cassation du Royaume décidait que les règles du cautionnement personnel ne s’appliquent au cautionnement réel que si elles sont compatibles avec sa nature réelle [41]. Sans aller jusqu’à rejeter l’expression «cautionnement réel», la Haute juridiction du plat pays lui reconnaît, de façon irréfragable, une nature réelle.

Comme si les Hautes juridictions étaient partout de connivence, dix ans après l’arrêt de la Cour de cassation de Belgique, la Cour commune de justice et d’arbitrage affirma, en droit de l’OHADA, que le cautionnement réel, plutôt le cautionnement hypothécaire puisque c’est de cela qu’il était question dans le cas d’espèce, n’est pas une sûreté personnelle, de sorte que l’obligation d’information de la caution, prévue à l’article 25 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, n’est pas applicable [42]. Il n’y a donc plus place au doute. Le cautionnement réel, en dépit de son appellation, est une véritable sûreté réelle dénuée d’engagement personnel : il s’agit de la constitution d’une sûreté réelle pour autrui [43]. La solution se justifie, comme l’explique un éminent auteur, par le fait que «Le cautionnement est un contrat unilatéral, créateur d’une obligation dont l’objet est la dette principale. Or, le constituant d’une sûreté ne s’oblige pas à la dette envers le créancier ; il réserve à celui-ci tout ou partie de la valeur d’un bien déterminé» [44]. Donc, l’élément principal qui distingue les sûretés personnelles des sûretés réelles est la masse affectée en garantie [45] : si le garant offre un droit de gage sur son patrimoine il contracte un engagement personnel. Dans le cas contraire, notamment lorsqu’il n’affecte en garantie que certains éléments de son patrimoine, il constitue une sûreté réelle pour autrui.

En droit français, dans le cadre de la première réforme des sûretés qui a été opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, le législateur a entendu consacrer la solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 2 septembre 2005. A cette fin, il a complété : d’une part, le régime du gage en précisant que lorsque le gage est consenti par un tiers, «le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie» de telle sorte que le tiers ne prend aucun engagement personnel. D’autre part, l’article 1422 du Code civil en y ajoutant un second alinéa disposant que les époux «ne peuvent non plus l’un sans l’autre, affecter [un bien de la communauté] à la garantie de la dette d’un tiers». Par ces deux ajouts, il a ainsi été mis fin aux difficultés d’interprétation suscitées par la notion de «cautionnement réel» en jurisprudence. En soumettant notamment la conclusion d’un cautionnement réel au principe de cogestion, le législateur confirme que, non seulement cette garantie ne relève pas de l’article 1415 du Code civil, mais encore qu’elle est étrangère au concept de cautionnement personnel.

Après que l’ordonnance française du 23 mars 2006 a classé le cautionnement réel dans la catégorie des sûretés réelles, il en a été tiré la conséquence que les règles du cautionnement personnel ne lui étaient pas applicables. Reste que le cautionnement réel s’analyse en un acte grave en ce qu’il représente, la plupart du temps, un danger important pour celui qui affecte un bien en garantie de la dette d’un tiers. D’aucuns se sont alors émus de l’absence de protection réservée à la caution réelle, à plus forte raison lorsqu’il s’agit d’une personne physique. Conscient du silence de la loi et du risque encouru par la conclusion d’un cautionnement réel, le législateur a, lors de l’élaboration de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, souhaité remédier à cette situation, sans pour autant revenir sur sa qualification de sûreté réelle. Aussi, le nouvel article 2325 du Code civil rappelle qu’une «sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers». Il ne fait désormais plus aucun doute que le cautionnement réel appartient à la catégorie des sûretés réelles. L’alinéa 2 du texte précise d’ailleurs que «le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie». En rupture toutefois avec le droit antérieur, le cautionnement réel se voit désormais appliquer un certain nombre de règles protectrices de la caution, à l’exception toutefois des règles de l’opposabilité des exceptions. A cet effet, nous regrettons mezza-voce la politique des petits pas de la commission Grimaldi qui aurait pu permettre à la caution réelle de se prévaloir de l’article 2298 du Code civil.

L’introduction et l’évolution du cautionnement réel en droit OHADA est relativement récente, néanmoins, l’Acte uniforme du 17 avril 1997 admettait déjà le cautionnement réel. En effet, aux termes de l’article 12 dudit Acte : «la caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens. Elle peut également limiter son engagement à la valeur de réalisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle sûreté». A la lecture de ce texte qui a été repris par le nouvel Acte uniforme sur les sûretés de 2010 notamment à l’article 22, la notion de cautionnement réel n’apparaît pas expressément. Mais, il n y a pas de doute que c’est bien de cette institution dont il est question dans l’ancien article 12 et dans le nouvel article 22. Pour s’en convaincre, il suffit d’interroger le même Acte uniforme, en son article 47, alinéa 2 (ancien) qui disposait que le constituant du gage pour autrui «est tenu comme une caution réelle». Nous sommes dès lors persuadé qu’une combinaison entre le cautionnement et la sûreté réelle est possible [46] même en droit OHADA. Elle est semble-t-il souhaitable en ce «qu’elle constitue l’une des réponses à la faiblesse du droit de gage général, d’où son intérêt pratique [47]». Néanmoins, il demeure que la doctrine africaine reste divisée sur la détermination de la nature du cautionnement réel en droit OHADA. Après l’épineuse contradiction doctrinale en droit français sur la même sûreté, place au débat en droit africain.

Certains auteurs analysent le cautionnement réel du droit OHADA comme une pure sûreté réelle [48]. Pour ceux-ci, il y aurait donc une contradiction entre le qualificatif et le substantif de la notion. C’est à juste titre la position que nous soutenons. A contrario, d’autres auteurs estiment que le cautionnement réel renfermerait, au-delà de la sûreté réelle, un engagement personnel du constituant. Comme on peut le constater, et comme nous l’avons précisé à l’entame de cette introduction, la détermination de la nature du cautionnement réel constitue le problème majeur, l’aménagement de son régime juridique en dépend grandement. En effet, s’inscrivant dans une voie médiane, le législateur africain n’a pas réfuté la double nature du cautionnement réel. Il le conçoit comme un engagement de la caution assorti d’une sûreté réelle sur un bien qui peut constituer à la fois la garantie de cet engagement et la mesure de celui-ci. En d’autres termes, pour le législateur africain, le cautionnement réel de l’article 22 de l’Acte uniforme sur les sûretés, est une sûreté mixte, à cheval entre le cautionnement personnel et la sûreté réelle constituée. La position adoptée par le législateur semble la plus proche de la littérature du texte ayant consacré ce contrat dans l’Acte uniforme, car, à la lecture de l’article 22, on s’aperçoit que la sûreté réelle qui est mise en jeu dans le cadre du cautionnement réel ne l’est pas pour garantir la dette d’autrui, mais pour garantir l’engagement de la caution. En clair, la caution qui garantie la dette d’autrui par un engagement personnel, garantit en même temps cet engagement par une sûreté réelle. Ainsi, sûreté personnelle et sûreté réelle se croisent, se mixent ou encore, s’hybrident. La nature mixte est donc celle qui se rapproche le plus du texte de l’article 22 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés.

Cette position a été battue en brèche par la Cour de cassation de l’OHADA, qui retenait en 2016 la nature réelle du cautionnement réel : «l’acte par lequel une personne se constitue caution hypothécaire en affectant en hypothèque un immeuble pour garantir un engagement est une sûreté réelle et non un cautionnement [49]». Le juge d’Abidjan [50] n’avait-il pas simplement transposé la décision du juge du Quai d’Horloge de 2005 sans interpréter littéralement le texte de l’article 22 de l’Acte uniforme ? ou plutôt, avait-il interprété par téléologie ? Disons-le franchement, l’interprétation téléologique de l’article 22 favorisera la nature réelle du cautionnement réel tant est-il que ce contrat est né de la volonté de garantir la dette d’autrui par un mécanisme différent du cautionnement personnel : un mécanisme plus réel.

Depuis lors, le législateur africain a maintenu le statu quo, la CCJA n’a pas reviré sa jurisprudence, la doctrine a cessé de théoriser sur le cautionnement réel de l’article 22 de l’Acte uniforme. Les trois composantes créatrices de la règle de droit ont maintenu un sempiternel calme. Nos modestes contributions qui n’ont pas la prétention de bouleverser l’ordonnancement juridique, se veulent être une thébaïde intellectuelle, permettant de relancer le débat et de proposer une révision de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, afin de consacrer au cautionnement réel une écriture exempt de toute ambiguïté ; de le consacrer dans la section intéressant les sûretés réelles. De la sorte, nous contribuerons in fine au requiem de l’un des dilemmes les plus marquants de la fin du siècle dernier et du début de ce siècle en droit des sûretés. Ainsi, on criera haut et faut : Le cautionnement réel est réellement-une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’autrui.

Loin d’être purement académique, l’intérêt que présente ce sujet est considérable. D’une part, sur 228 articles constituants l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, seul un article a été consacré à la réglementation du cautionnement réel dont l’usage accru et fréquent ne fait de nos jours aucun doute ; d’autre part, la garantie octroyée au créancier est plus ou moins importante, voir dans le cautionnement réel une simple sûreté réelle, limite la garantie du créancier au seul bien grevé. A l’inverse, la nature mixte du cautionnement réel permettrait au créancier de poursuivre n’importe quel bien de la caution réelle, dans la limite du bien grevé. Aussi, de la notion de cautionnement réel, dépend la détermination des règles applicables. Ainsi, le cautionnement réel est une sûreté réelle, qui a pour seule originalité d’être constituée par un tiers. Dès lors, il relève exclusivement du régime des sûretés réelles.

On a vu qu’à partir d’une accumulation de contentieux jurisprudentiels portant sur la compatibilité des deux corps de règles, la polémique est progressivement remontée à un questionnement sur la nature même du cautionnement réel en droit OHADA. Ainsi, la détermination de la nature du cautionnement réel constitue le véritable enjeu du débat. Comme nous l’avons longuement écrit, le législateur africain voit dans le cautionnement réel une sûreté hybride. Il nous faut dès lors mettre en lumière la nature hybride du cautionnement réel (I) afin de dégager le régime mixte qui en découle (II).

I - La nature hybride du cautionnement réel

La place qu’occupe le cautionnement réel dans l’Acte uniforme suscite l’éternelle question de sa nature juridique. Si l’article 22 de l’Acte uniforme est placé par le législateur dans la section consacrée à la constitution du cautionnement, c’est dire que pour celui-ci, le cautionnement réel est une sûreté hybride, à mi-chemin entre sûreté personnelle et sûreté réelle. Ceci favorise le flou artistique quant à la détermination de son régime juridique. Le cautionnement réel OHADA serait donc à en croire le législateur africain, une sûreté personnelle assortie d’une sûreté réelle. L’équivoque saute aux yeux, car, une telle nature ne contribue guère à l’efficience tant recherchée par le législateur de 2010.

A la lecture de l’article 22 de l’Acte uniforme, le constituant consolide son engagement personnel par une sûreté réelle. En réalité, la sûreté réelle ne garantit pas la dette du débiteur principal mais l’engagement de la caution personnelle, dès lors, le cautionnement réel doit être conçu comme une sûreté personnelle (A). Cependant, cette caution réelle confère un droit réel sur le bien grevé. Partant, on peut percevoir une sûreté réelle ayant pour objet de grandir la dette d’autrui (B). Cette dernière position témoigne de l’objet même de cette technique de protection.

A - Cautionnement réel : une sûreté personnelle 

«Eppur si muove ! Et pourtant, une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’un tiers est un cautionnement». C’est ainsi que le Professeur Simler titre son article paru au JCP G en 2006 afin de marquer la précellence du cautionnement en matière de sûreté réelle pour autrui. Cet éminent auteur considère, en effet, que tout compte fait, le cautionnement réel est réellement -aussi- un cautionnement, affirmant ainsi la nature personnelle du cautionnement réel. S’il est vrai que par un arrêt solennel rendu en chambre mixte le 2 décembre 2005, la Cour de cassation a tranché l’épineuse question de l’application de l’article 1415 au cautionnement réel en niant que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers fût un cautionnement, reste la suppression, d’un trait de plume, d’un concept dont nul n’avait songé, jusque là, à contester l’utilité, même si sa double nature avait suscité quelques difficultés de mise en oeuvre. Cette double nature est d’ailleurs toujours d’actualité en droit OHADA.

Le seul fait que le cautionnement réel ait été constitué par une personne physique, fait-il  de lui une caution au sens de la sûreté personnelle ?

A cette question une doctrine minoritaire répond par l’affirmative.

D’entrée de jeu, l’article 4, alinéa 1er de l’AUS pose la définition des sûretés personnelles. En effet, il ressort de ce texte que les sûretés personnelles «consistent en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie».

La caution réelle engage avant tout sa personne pour répondre de la dette du débiteur. La difficulté liée à l’appréciation de la nature du cautionnement réel devient effective lorsqu’on est en présence d’une personne morale constituante d’une sureté réelle pour autrui [51]. En outre, ce constituant qui engage avant tout sa personne, consolide son engagement par une sûreté réelle. En réalité, si on réfléchit à sens opposé, on sera tenté de dire que c’est parce qu’il y a engagement personnel en amont de toute sûreté réelle que le cautionnement réel serait considéré comme une sûreté personnelle. On parlera donc de l’engagement personnel de la caution réelle, qui conforte cette position. Partant, on admet aussitôt que l’étendue de l’obligation de la caution réelle se trouve illimitée dans la mesure où elle s’étend à l’ensemble de son patrimoine. C’est ici le point permettant de conférer à cette sûreté un caractère personnel.

Si les mots ont un sens, la caution est une personne qui s’engage à répondre de l’obligation du débiteur principal lorsque celui-ci ne satisfait pas à ses engagements. Celui qui se rend caution d’une obligation au sens de l’article 2288 du Code civil français se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même. Cette règle s’applique Urbi et Orbi. Cependant, la caution revêt le caractère de caution réelle lorsqu’en plus de son engagement personnel, elle consent une sûreté réelle quelle qu’elle soit, afin de garantir son engagement ou la dette du débiteur principal. Le droit français lui consacre une analyse à l’article 2325 du Code civil. En effet, les sûretés réelles conventionnelles peuvent être constituées par le débiteur, mais aussi par un tiers. Ce dernier consent alors une sûreté réelle pour garantir la dette d’autrui. Le fait qu’il intervienne pour garantir, non sa propre dette, mais celle d’autrui, conduit à opérer un rapprochement avec le cautionnement dans lequel la caution garantit la dette d’autrui. D’ailleurs, la jurisprudence à certains égards qualifie une telle sûreté de cautionnement. Lorsqu’une société n’est intervenue dans la conclusion de convention de financement dont l’exécution est poursuivie qu’en qualité de caution, en cantonnant sa garantie à l’affectation en hypothèque de premier rang de son immeuble et objet du titre foncier, la cour d’appel qui, faisant application de l’article 12 de l’AUS du 17 avril 1997 (nouvel article 22), a qualifié lesdits Actes de cautionnement, n’a violé en rien la loi. Ainsi, c’est à tort qu’il lui est reproché d’avoir mal interprété l’article 449 de l’AUSGIE, au regard des dispositions de l’article 465 dudit Acte uniforme, en assimilant les sûretés consenties par la société, par affectation de droits réels immobiliers, à des cautionnements en violation de l’article 449, en déniant au président directeur général de ladite société anonyme le pouvoir de direction générale de la société et de représentation de celle-ci dans ses rapports avec les tiers en violation de l’article 465 de l’AUSCGIE [52]. Cette position de la juridiction OHADA concourt à l’ambiguïté liée à la nature du cautionnement réel, car, dans un arrêt de 2016 soit une année seulement avant le précédent, elle a opté pour une nature réelle du cautionnement réel. Cette solution a d’ailleurs été retenue par une chambre mixte de la Cour de cassation française. Comme nous l’avons précédemment écrit, le 2 décembre 2005, la Cour de cassation a rendu en chambre mixte un arrêt solennel, abondamment commenté, opérant un double revirement, qui tient en deux propositions claires : «une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’[est] pas dès lors un cautionnement».

L’Acte par lequel une caution réelle s’engage pour garantir la dette d’autrui, est une convention unilatérale, or, historiquement, le cautionnement est considéré comme un contrat unilatéral parce qu’il ne fait naître d’obligation qu’à la charge de la caution. Le créancier se contente d’accepter la sûreté, ce qui n’est que l’expression de son consentement. A la lumière de cette définition, on peut affirmer que le cautionnement réel est une sûreté personnelle car, il est avant tout un contrat de cautionnement. Seule la caution réelle s’oblige envers le créancier sans toutefois qu’il y ait un engagement réciproque. Si ce contrat requiert le consentement des parties, il ne fait naître des obligations qu’à l’égard de la caution réelle. De ce fait, une question se pose : Qui serait la cause de son engagement ? A cette question, la Cour de cassation répond que la cause de l’obligation de la caution réelle réside dans la considération de l’obligation prise par le créancier, à savoir, l’ouverture de crédit [53]. Nonobstant, il sied de noter que ce principe est assorti de plusieurs exceptions, apportées soit de manière conventionnelle, soit de manière légale. Conventionnellement, le cautionnement peut devenir synallagmatique si les parties mettent des obligations à la charge du créancier. Légalement, le créancier peut être tenu de certaines obligations.

Par ailleurs, le cautionnement réel demeure aussi accessoire à l’obligation principale de laquelle découle l’obligation garantie. Le cautionnement réel n’a de sens que s’il existe une dette à garantir, en l’occurrence la dette d’autrui. En vertu donc de l’article 2288 du Code civil, le débiteur principal et la caution sont tenus de la même dette. En la matière, le constituant d’un cautionnement réel s’engage à payer la dette du débiteur principal. Le cautionnement réel n’existe que sur une obligation valable. Par conséquent, la maxime “Actio personalis moritur cum persona” trouve tout son sens. En droit OHADA, le caractère accessoire du cautionnement est déduit de l’article 13 de l’AUS. Le cautionnement suivant la terminologie de la jurisprudence [54], est l’engagement de payer l’obligation même dont le débiteur principal est tenu et qu’il n’a pas exécuté. Ceci étant, on peut dire au même titre que la juridiction de régulation, qu’il n’y a pas de cautionnement si la dette garantie n’est pas valable ou n’existe pas [55]. C’est aussi à ce stade que se rencontrent cautionnement et cautionnement réel. Le caractère accessoire du cautionnement réel consiste en un lien de dépendance existant entre la garantie et l’obligation garantie. Si le cautionnement et le cautionnement réel sont des contrats unilatéraux et accessoires de la dette du débiteur principal, force est de remarquer que la présence de la sûreté réelle dans le cautionnement réel, permet d’établir une différence entre les deux contrats susvisés. Suivant la lettre de l’article 22, alinéa 1er de l’AUS, la caution peut garantir son engagement par une sûreté réelle consentie sur un ou plusieurs de ses biens. Mais, une bonne lecture de ce texte permet de voir certaines limites inhérentes aux combinaisons qui peuvent être réalisées en pratique. Même si ces limites sont perçues, il ne demeure pas moins vrai que la doctrine [56] dénombre deux combinaisons. D’entrée de jeu, dans le cas de l’addition, il s’agit de la constitution de deux sûretés indépendantes l’une de l’autre. En d’autres termes, au cautionnement s’ajoute une sûreté réelle établie pour garantir la même dette. Un auteur [57] l’exprime en ces termes «cautionnement est doublé d’une sûreté réelle sur un bien étant donné que pour le créancier, deux sûretés valent mieux qu’une». Le constituant s’oblige d’une part à engager l’ensemble de son patrimoine, et d’autre part à constituer une sûreté réelle sur un de ses biens au profit du même créancier et pour la même dette. Les deux sûretés qui se juxtaposent sont autonomes. Ainsi, la remise en cause de l’une n’entraîne pas la nullité de l’autre. Dans le cadre de la juxtaposition, la sûreté réelle est accessoire à l’engagement personnel du constituant. En d’autres termes, la caution garantie son engagement personnel par le gage ou l’hypothèque qu’il constitue. Un désengagement personnel étant impossible. La sûreté réelle est dès lors tributaire de la validité, de l’effectivité et surtout de l’étendue de l’engagement personnel. C’est sans nul doute, la mouture qu’a voulu implémenter les rédacteurs de l’Acte uniforme, dans le but d’accorder le plus de protection au créancier. Mais une partie de la doctrine avance que ce type de garantie est exclu des différentes formes du cautionnement réel puisqu’il est constitué pour garantir l’engagement de la caution et non la dette d’autrui. Pour le législateur Africain, la sûreté réelle est ici constituée pour servir la sûreté personnelle, en l’occurrence le cautionnement.

En outre, la place qu’occupe le cautionnement réel dans l’Acte uniforme, témoigne de la volonté du législateur de le rapprocher de la sûreté personnelle. Il est consacré à la suite du cautionnement solidaire et du certificateur caution dans la seconde section du premier chapitre de l’Acte uniforme, réservée aux modalités du cautionnement. Il est tel un appendice, car le législateur OHADA en fait une variante du cautionnement et entend la soumettre aux règles du cautionnement. Il ne reste plus qu’à clamer son caractère personnel pour rejoindre la jurisprudence de la CCJA de 2017 précédemment citée. Puisque la sûreté réelle est constituée pour garantir l’engagement de la caution, celle-ci demeure au service de la sûreté personnelle. Il s’agit en clair d’un cautionnement assorti d’une sûreté réelle. Par conséquent, cette combinaison que le législateur consacre à l’article 22, alinéa 1er, mérite inéluctablement d’être qualifiée de cautionnement réel, car un bien (droit réel) est envoyé en garantie. Néanmoins, toutes ces considérations ne font pas l’assentiment de la doctrine. En effet, si le Professeur Simler souligne que la constitution de la sûreté réelle pour la garantie de son engagement pour la caution est un véritable cumul de garanties susceptible d’être mis en œuvre par le créancier simultanément ou séparément et l’inclut dans les trois figures bien distinctes du cautionnement réel, le Professeur Brou Kouakou Mathurin estime qu’il s’agit d’une coexistence entre le cautionnement réel et un cautionnement personnel et non d’un cumul de garanties. C’est dire qu’il s’agit de deux garanties distinctes, l’une étant accessoire de l’autre ; position qui n’est que celle adoptée par le législateur OHADA, puisque pour ce dernier cette combinaison est belle et bien un Cautionnement réel. Le cautionnement réel, en ce qu’il est une sûreté personnelle, oblige son constituant sur l’ensemble de son patrimoine et confère au créancier un droit de gage général. Toutefois, la caution réelle peut aussi constituer une sûreté réelle, pas pour garantir son engagement mais pour garantir la dette du débiteur principal en limitant son engagement à la valeur du bien grevé. Cette forme de garantie s’apparente à une sûreté réelle consentie pour autrui. C’est tout le sens de la jurisprudence [58] d’une chambre mixte de la Cour de cassation de 2005. A propos de cet arrêt, le Professeur Simler propose une thèse a contrario. Révolution copernicienne, après la réforme française de 2006, les sûretés réelles sont marquées par leur caractère accessoire. Ce caractère accessoire rend compte de la nature personnelle du cautionnement réel, comme nous l’avons écrit.

Néanmoins, la particularité du cautionnement réel OHADA est qu’il est aussi une sûreté réelle.

B - Cautionnement réel : une sûreté réelle

Plus ou moins clairement, les juridictions du fond consacrent, avec une relative constance, la conception purement réelle du cautionnement. Pour la majorité des juges du fond, le cautionnement réel est une pure sûreté réelle, sans engagement personnel de la caution [59]. C’est d’ailleurs la conception stricte du cautionnement réel. En effet, au sens premier, le cautionnement réel est une pure sûreté réelle, ce en quoi la conception est stricte, mais constitué par autrui, ce en quoi il est un cautionnement. C’est la conception classique du cautionnement réel [60] soutenue par une majorité de la doctrine. Ainsi, le cautionnement réel est-il une pure sûreté réelle, sans engagement personnel de la caution. Le créancier bénéficie d’un droit réel accessoire sur le bien affecté à la garantie de la dette principale par la caution réelle. Il résulte qu’il ne peut saisir que ce bien, à l’exclusion des autres biens sur lesquels il n’a aucun droit [61] mais n’est pas obligée de la payer [62]. La jurisprudence consacre cette solution en refusant de condamner la caution réelle à payer la dette du débiteur [63]. La caution réelle ne supporte aucune obligation personnelle.

Il ressort de la lecture de l’article 2325 du Code civil français que les sûretés réelles pour autrui dites cautionnement réel en droit OHADA peuvent être constituées par le débiteur mais aussi par un tiers. En droit français, l’habitude fut prise de nommer cette technique «cautionnement réel». Cette expression semblait néanmoins peu heureuse [64] car elle fut rapidement source de difficultés. La notion même suscita des controverses doctrinales et des hésitations jurisprudentielles ce qui eut pour effet d’entacher son régime de fâcheuses incertitudes. Néanmoins, à l’issue d’une profonde controverse jurisprudentielle, la juridiction de régulation à l’occasion d’un important arrêt de 2005, avait conclu pour une sûreté réelle pour autrui, ce qui témoigne de l’objet d’être de cette technique. Cette position de la Cour de cassation française impactera sans nul doute le droit OHADA sur la nature juridique du cautionnement réel. Ainsi, à l’occasion d’une affaire soumise à son appréciation en 2016, la CCJA avait opté pour la nature réelle du cautionnement réel. Mais bien avant cette jurisprudence OHADA, la Haute juridiction française avait rappelé la nature réelle de cette sûreté en ces termes «lorsque l’engagement est uniquement un cautionnement hypothécaire et sans solidarité, limité à un immeuble appartenant à l’intéressé, sans autre engagement sur ses revenus ; celui-ci constitue une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui [65]». Cependant, suffit-il de dire que le cautionnement réel est une sûreté réelle pour s’en convaincre ? La réponse serait non car cette position pour être mieux perçue, doit être développée. Faisons donc une étude de matérialiste.

L’alinéa 2 de l’article 22 de l’AUS, permet à la caution de limiter son engagement à la valeur du bien grevé. La sûreté réelle est constituée pour garantir la dette du débiteur principal et non pas l’engagement de la caution. On peut lire ici le lien entre cautionnement réel et sûreté réelle pour autrui. Une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’est pas dès lors un cautionnement. Cette position (pour faire du droit comparé) paraît plus en conformité avec l’article 2294 du Code civil français. Néanmoins, la question de la détermination de la nature de cette combinaison suscite un véritable dilemme et de nombreux doutes quant aux régimes juridiques applicables à la sûreté réelle garantissant la dette d’un tiers.

Une lecture attentive de l’alinéa 2 de l’article 22 de l’AUS permet de noter que le législateur OHADA fait apparaître à travers cette combinaison, une nature réelle.

Comme nous l’avons écrit, la nature réelle du cautionnement ne cesse de susciter une contradiction en doctrine. Cette difficulté, mieux, cette controverse doctrinale est due au silence assourdissant de l’Acte uniforme OHADA. On note en doctrine une conception moniste qui fait du cautionnement réel, une sûreté réelle constituée, laquelle conception a eu le mérite d’être adoptée, sinon partagée par la CCJA. C’est la plus ancienne en droit, et elle a été retenue par une chambre mixte de la Cour de cassation, nous l’avons écrit.

Pour Marcel Planiol et Georges Ripert, l’hypothèque peut être constituée par un tiers qui, sans s’obliger personnellement envers le créancier, lui fournit seulement une sûreté hypothécaire. Faire du cautionnement réel une sûreté pour autrui, c’est l’attacher à l’objet du contrat, c’est-à-dire aux biens mis en garantie pour y avoir une sûreté réelle. Pour la partie de la doctrine qui partage cette position, la masse affectée à la garantie est l’élément principal qui permet tant de distinguer les sûretés personnelles. Cette doctrine est exprimée en ces termes : «si le garant offre un droit de gage général sur son patrimoine, il contracte un engagement personnel. Dans le cas contraire notamment lorsqu’il n’affecte en garantie que certains éléments de son patrimoine, il constitue une sûreté réelle pour autrui». Ce faisant, le cautionnement réel consiste en la constitution d’un droit de suite et de préférence sur un bien pour garantir la dette d’autrui. A l’appui de cette prétention, l’article 2292 ancien du Code civil dispose que «le cautionnement ne se présume pas ; il doit être exprès […]». Ce texte trouve d’ailleurs son équivalent en droit OHADA. Dès lors, nous pouvons affirmer que vouloir voir dans le cautionnement réel un engagement personnel de payer la dette, fût-ce dans la limite de la valeur du bien grevé, est purement divinatoire.

A côté de cette théorie, existe une autre, qui permet d’apprécier le caractère réel du cautionnement réel, il s’agit de la théorie de l’obligation propter rem. Ici, il faut noter que la caution réelle est engagée en tant que propriétaire de la chose donnée en garantie de la dette d’autrui. Ainsi, faut-il écarter tout lien avec les sûretés personnelles ; en clair, avec le cautionnement. Si la caution réelle cède son bien à un tiers, c’est ce dernier qui sera tenu et non plus la caution réelle initiale car, c’est ce tiers qui est désormais propriétaire du bien. C’est partant de cette affirmation que le Juge OHADA a formulé sa jurisprudence du 27 octobre 2016, dans laquelle il opte pour la nature réelle du cautionnement réel emboîtant ainsi le pas à une chambre mixte de la Cour de cassation dans un arrêt longuement évoqué. C’est cette position que nous partageons. Un an après l’arrêt emblématique de la Cour de cassation française, c’est le même son de cloche en Belgique. En effet, la Cour de cassation du Royaume décidait que les règles du cautionnement (personnel) ne s’appliquent au cautionnement réel que si elles sont compatibles avec sa nature réelle [66]. Sans aller jusqu’à rejeter l’expression «cautionnement réel», la Haute juridiction du plat pays lui connaît, de façon irréfragable, une nature réelle.

Pour que cette affirmation soit admise par tous, faudrait-il encore renommer cette technique «sûreté réelle pour autrui» ? L’interrogation demeure ouverte, néanmoins, à l’image de la Belgique, on peut maintenir l’expression «cautionnement réel». Mais, la Cour du Quai d’Horloge dans son arrêt de 2005, a eu raison d’abandonner la qualification cautionnement réel au profit de sûreté réelle pour autrui, moins ambiguë. Va-t-on tenir rigueur au législateur OHADA d’en faire autant ? La réponse à cette question est sans doute plurielle. C’est à cause de ce caractère pluriel, qu’une tendance s’affirmant de l’Ecole du milieu, conclut pour la nature mixte de cette sûreté. En effet, cette conception mixte ne fait pas fi de la dualité du cautionnement réel. Pour celle-ci, il s’agit à la fois d’une sûreté réelle et d’une sûreté personnelle. Cette juxtaposition des deux formes de sûreté, témoigne de l’hybridité du cautionnement réel. Ladite conception n’est pas à confondre avec la conception personnaliste.

La nature du cautionnement réel est bien «réelle» mais, il convient de lui appliquer en partie le régime des sûretés personnelles. De la sorte, la sûreté personnelle se trouverait au service de la sûreté réelle. Le Professeur Simler l’exprime en ces termes : «le seul fait qu’un tiers ait ainsi mis à contribution son patrimoine pour la garantie d’une dette qui n’est pas la sienne ne pouvait pas, pour autant être dépourvu de conséquences [67]». Ainsi, la caution réelle peut bénéficier des avantages de la caution ordinaire à l’instar du bénéfice de subrogation ou encore du recours contre le débiteur. C’est d’ailleurs l’une des évolutions majeures de la réforme française du 15 septembre 2021. Néanmoins, la caution réelle ne peut se prévaloir de l’opposabilité des exceptions prévue au nouvel article 2298 du Code civil. Nous regrettons mezza-voce la politique des petits pas de la commission Grimaldi à cet effet.

La sûreté réelle pour autrui diffère du cautionnement réel OHADA par le droit de subrogation réelle que la caution réelle offre au créancier. Aussi, une lecture matérialiste de l’article 22 de l’Acte uniforme nous permet de conclure que la sûreté réelle permet de garantir l’engagement personnel de la caution personnelle et non la dette d’autrui. Partant, nous pouvons dire à l’appui des précédents développements, que le cautionnement réel OHADA a une nature double. Il est à la fois personnel et réel. D’où sa nature hybride. Il convient cependant d’analyser son régime juridique. Mais, la détermination de ce régime juridique révèle quelques complexités.

II - Le régime mixte du cautionnement réel

Régime juridique et nature juridique sont indissociables. Si le législateur OHADA a opté pour une nature hybride du cautionnement réel, il convient donc d’affirmer que la détermination de son régime juridique consistera à conjuguer entre règles des sûretés réelles et règles des sûretés personnelles. Le régime juridique du cautionnement réel apparaît comme une construction doctrinale et jurisprudentielle d’éléments déjà connus. Puisque le législateur OHADA consacre le cautionnement réel dans les modalités du cautionnement, il faudrait lui appliquer des règles du cautionnement (A). Mais, tout ceci est battu en brèche par la présence d’une sûreté réelle qui limite l’application des règles du cautionnement (B).

A - Détermination du régime juridique par l’application des règles du cautionnement

Le cautionnement réel de l’Acte uniforme OHADA est une modalité du cautionnement et cela ne fait aucun doute. Il est donc logique que pour l’aménagement de son régime juridique l’on se base sur le régime juridique du cautionnement. De ce fait, les règles du cautionnement s’appliquent sans restriction à sa formation et à son extinction, puisqu’elle est conçue comme un cautionnement assorti d’une sûreté réelle. Cependant, étant donné qu’en plus du cautionnement il existe une sûreté réelle, certaines règles relatives à la validité des sûretés réelles ne sont pas à négliger.

Le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés a assoupli les règles relatives à la formation du contrat de cautionnement [68]. Pour sa validité, le cautionnement réel, tout comme le cautionnement ordinaire, doit répondre à un certain nombre de conditions. Ces conditions sont relatives d’une part aux parties et d’autre part à l’acte de cautionnement réel. 

Tout comme le cautionnement ordinaire, le cautionnement réel est une relation triangulaire [69]. On note la présence de trois parties qui sont la caution réelle, le créancier et le débiteur principal. Cependant, le créancier et la caution réelle sont les principaux acteurs du contrat de cautionnement réel [70]. Ces parties doivent se conformer à un certain nombre de conditions. Il existe des conditions qui sont communes aux parties et des conditions qui sont spécifiques à la caution réelle. Les conditions communes aux parties ont trait au consentement des parties, à leur capacité et à leur pouvoir [71]. Le consentement est l’adhésion d’une partie à la proposition faite par l’autre [72]. Les échanges de consentement donnent naissance à un accord de volontés qui lie les parties. Le cautionnement est ainsi formé par cet accord de volonté entre la caution et le créancier. D’où, le caractère consensuel du contrat de cautionnement. En effet, la doctrine a été pendant longtemps controversée sur le caractère formel ou consensuel du cautionnement et par conséquent du cautionnement réel [73]. Mais, le législateur OHADA a mis fin au débat en affirmant le caractère consensuel du contrat de cautionnement [74]. L’accord de volonté entre la caution et le créancier suffit pour que le contrat de cautionnement soit valablement constitué. Cependant, il convient de se poser la question de savoir si le consentement des parties suffit dans un contrat de cautionnement réel au vu des exigences de formations des sûretés réelles. En effet pour l’hypothèque, il s’établît par écrit et requiert une inscription [75]. Quant au gage, sa validité exige un écrit et la dépossession du constituant ou l’inscription du contrat au RCCM [76]. Ainsi, à la question précédente, nous répondons par la négative. Pour l’intérêt des parties, il faudrait nécessairement un écrit. Le cautionnement réel n’est pas seulement une sûreté personnelle, mais aussi une sûreté réelle. Dès lors, il est évident que la sûreté réelle, qu’il s’agisse du gage ou de l’hypothèque, remplisse les conditions de constitution des sûretés réelles en vue de sa validité. Sinon, la nature mixte du contrat de cautionnement réel n’aurait pas sa raison d’être. En sus du consentement des parties au contrat de cautionnement réel, il doit y avoir un écrit. Le contrat de cautionnement réel est un contrat formel.

Si les consentements des parties suffisent pour la validité du cautionnement, ils doivent cependant être exempts de vices. L’erreur et le dol sont très souvent évoqués contrairement à la violence [77]. L’erreur est l’appréciation inexacte portant sur l’existence ou les qualités d’un fait (erreur de fait), ou sur l’existence ou l’appréciation d’une règle de droit (erreur de droit) [78]. L’erreur de droit est rare car le cautionnement est une opération risquée. L’erreur sur les causes n’est guère invoquée en matière de cautionnement en raison du faible rôle de celle-ci. Seule une erreur sur la substance de l’engagement peut être invoquée par la caution. Ainsi, l’erreur sera généralement invoquée par la caution qui fait valoir qu’elle s’est trompée sur un élément de l’opération, sur sa signification ou sur son étendue [79]. Quant au dol, il consiste en des manœuvres frauduleuses ayant pour objet de tromper l’une des parties au contrat de cautionnement en vue d’obtenir son consentement, il ne se présume pas. Il doit être prouvé. Pour que l’acte soit nul, il faut que le dol émane du créancier. Ensuite, il faut que la tromperie consiste en des manœuvres frauduleuses. Enfin, ces manœuvres doivent être déterminantes du consentement de la caution. Le dol est souvent invoqué par les cautions qui, poursuivies en paiement, soutiennent qu’elles ont été victimes d’un manque de loyauté lors de la conclusion du contrat. En outre, la violence est une contrainte physique, morale ou économique exercée sur l’une des parties au contrat afin d’obtenir son consentement. Il s'agit rarement de violence physique, mais plutôt de violence psychologique ou économique [80]. La violence économique a tout de l’Arlésienne de Daudet : on en parle beaucoup, mais on ne la voit point. En témoigne un récent arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 9 juillet 2019 [81]. L’affaire mettait aux prises une compagnie aérienne et une société, prestataire de services, au sujet de l’exécution d’un contrat de maintenance [82].

Par ailleurs, en la matière, la notion de capacité telle qu’elle est présentée par le droit civil ne doit être battue en brèche. Elle est l’aptitude à acquérir et à exercer un droit. Elle suppose la faculté pour une personne déterminée d’être titulaire d’un droit et de l’exercer. Comme tout contrat, le contrat de cautionnement réel exige que les parties soient majeures et jouissent d’une capacité juridique. La caution doit avoir la capacité nécessaire pour se porter caution ce qui exclut le mineur non émancipé et le majeur déclaré incapable [83]. Mais il convient d’aller plus loin, et de considérer que, le cautionnement étant un contrat de bienfaisance, le représentant légal de l’incapable ne peut pas conclure le cautionnement au nom de celui-ci. La Cour de cassation a admis que l’administrateur légal puisse, avec l’autorisation du juge des tutelles, faire des actes de disposition lorsque ces actes sont conformes à l’intérêt du mineur [84]. Cette décision, bien que relative à un cautionnement hypothécaire, paraît pouvoir être étendue au cautionnement simple. Ainsi, le cautionnement conclu par le représentant serait valable s’il présente un intérêt pécuniaire pour la caution [85].

Quant aux pouvoirs des parties, le cautionnement peut être souscrit par un mandataire dès que les conditions de mandat sont réunies [86]. Le pouvoir s’applique également aux époux mariés sous le régime de la communauté des biens [87] et aux personnes morales qui veulent se porter caution [88]. Les époux ne peuvent engager que leurs biens propres et leurs revenus, sous réserve du consentement de l’autre époux qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. Les juges du Quai d’Horloge à l’occasion d’un récent arrêt [89], ont pu noter que la disproportion des engagements donnés par actes séparés par des cautions mariées sous le régime légal doit s'apprécier au regard de l'ensemble de leurs biens et revenus propres et communs. Il sied de noter qu’un créancier professionnel ne peut pas se prévaloir du cautionnement donné par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution ne lui permette de faire face à son engagement lorsqu’elle est appelée à l’exécuter (C. consom. art. L 332-1 et L 343-4). L’appréciation du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de caution relève du pouvoir souverain des juges du fond [90]. La Cour de cassation opère cependant un contrôle portant sur les éléments pris en compte pour apprécier la disproportion. Notamment, lorsque le cautionnement a été souscrit par une personne mariée, il convient de tenir compte du régime matrimonial pour déterminer les biens et revenus à prendre en considération pour apprécier la disproportion de son engagement. Ainsi, si les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, la disproportion de l’engagement d’une caution s’apprécie au regard de ses revenus et biens personnels [91], lesquels comprennent sa quote-part dans les biens indivis [92]. A l'inverse, lorsque la caution est mariée sous le régime de la communauté, la proportionnalité de son engagement s’apprécie au regard des biens et des revenus propres de la caution mais aussi des biens communs des époux [93], sans qu'il importe de déterminer si le conjoint de la caution a donné ou non son accord au cautionnement [94]. La Haute Juridiction précise ici que, si des époux communs en biens se sont portés cautions solidaires d'une même dette à hauteur de montants différents, la disproportion manifeste de leurs cautionnements s'apprécie au regard de l’ensemble des biens et des revenus propres et communs des époux, et en prenant en compte le montant cumulé des cautionnements et non pas séparément pour chaque époux ou au regard du montant du cautionnement le plus élevé, comme la banque le soutenait dans l’arrêt précédemment cité [95].

S’agissant des personnes morales, leur cautionnement est soumis à un régime juridique spécifique prévu par l’Acte uniforme révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique (AUDSCGIE) [96].

Le contrat de cautionnement réel contrairement au contrat de cautionnement ordinaire est un contrat formel, qui requiert la capacité des parties et leur pouvoir. Pour constituer un cautionnement réel, il faut disposer de la capacité et du pouvoir de cautionner et aussi le pouvoir et la capacité de constituer une hypothèque ou un gage. Cependant, il existe des conditions propres à la caution réelle.

La caution est une personne qui s’engage, envers le créancier qui l’accepte, à exécuter l’obligation du débiteur principal si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Cette caution devient réelle lorsqu’en plus de son engagement personnel, elle offre une sûreté réelle pour garantir, soit son engagement, soit la dette du débiteur principal. Dans tous les cas, la caution doit être solvable. Selon les dispositions de l’article 15, alinéa 2 de l’AUS : «la caution doit présenter des garanties de solvabilité appréciées en tenant compte de tous les éléments du patrimoine». La caution doit être solvable, c’est-à-dire être en état de payer ses dettes, ou tout au moins présenter des garanties de solvabilité. Si elle ne l’est pas, ou le devient après un certain temps, le débiteur doit fournir une autre caution ou fournir une sûreté réelle donnant les mêmes garanties que la caution au créancier [97], à moins que le créancier par une convention, ait exigé une telle personne comme caution [98]. Dans ce dernier cas, la caution doit être maintenue en dépit de son insolvabilité.

Il en est de même pour la caution réelle. Celle-ci reste dans un premier temps, personnellement tenu en dépit de la sûreté réelle consentie pour renforcer son engagement. Elle doit être également solvable lorsqu’elle a limité son engagement à la valeur du bien garanti, puisqu’elle doit être en mesure de remplacer le bien garanti par un bien de même valeur en cas d’inefficacité. Au cas où la caution réelle limiterait son engagement au bien, elle reste tenue propter rem. Le mode de réalisation de la sûreté sera purement réel. Les parties devront donc se référer aux règles de constitution des sûretés réelles selon qu’il s’agit du gage ou de l’hypothèque. Cependant, dans le cas où la caution réelle reste personnellement engagée, il serait souhaitable pour le créancier de veiller à l’application des règles de publicité des sûretés réelles afin qu’elles produisent leurs pleins effets en ce qui concerne leurs opposabilités aux tiers. Ces règles doivent s’appliquer non à la place de celle du cautionnement, mais en sus.

Le législateur OHADA a également prévu le cas d’une caution illettrée. A travers les dispositions de l’article 14, alinéa 2 de l’AUS, des formalités spéciales sont prévues pour s’assurer de la réalité et de la validité de l’engagement d’une caution illettrée. La personne physique qui ne se trouve pas en mesure de faire précéder sa signature des mentions manuscrites exigées par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code français de la consommation, destinées à assurer sa protection et son consentement éclairé, ne peut valablement s'engager que par acte authentique en qualité de caution envers un créancier professionnel. Tel est le cas de la caution illettrée. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 juillet 2015 [99]. L’acte de cautionnement d’un illettré doit se faire en présence et avec la participation de deux témoins certificateurs à la rédaction. Ces témoins doivent certifier dans l’acte de cautionnement, l’identité et la présence de la caution illettrée et, que la nature et les effets de cet acte lui ont été précisés. La présence et la participation des deux témoins dispensent la caution des formalités prévues à l’alinéa 1er de l’article 14 de l’AUS. La caution réelle personnellement engagée reste soumise à ces dispositions, puisqu’elles ont pour but de permettre à la caution illettrée de mesurer la portée de son engagement mais aussi aux rédacteurs de transcrire fidèlement la volonté de la caution. Cependant, la caution réelle stricto sensu illettrée n’est pas soumise à cette disposition puisqu’elle n’est pas personnellement engagée. Etant donné que son engagement est limité à une sûreté réelle, elle mesure déjà la portée de son engagement.

Hormis les conditions relatives aux parties, le contrat de cautionnement réel requiert des conditions relatives à l’acte de cautionnement réel.

Contrairement au contrat de cautionnement réel, l’écrit ne constitue en aucun cas une condition de validité du contrat de cautionnement. Il constitue un moyen de preuve. Cependant, le contenu et l’étendue de l’acte de cautionnement réel doivent rester conformes aux exigences du cautionnement.

L’article 14, alinéa 1er exige que l’acte de cautionnement comporte «la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires». Cet article impose un minimum de formalisme qui s’applique, à peine de nullité, à tous les types de cautionnement. Ainsi, l’acte de cautionnement réel doit comporter la mention du montant de la garantie écrite de la main de la caution. Ce montant constitue le montant maximal pour lequel la caution s’est engagée. En cas de différence, le cautionnement réel vaut pour le montant exprimé en lettre [100]. Le défaut de mention du montant maximal garanti constitue une cause d’irrégularité et donc de nullité de l’acte [101]. Egalement, l’acte doit être signé par les deux parties au contrat de cautionnement réel qui sont la caution réelle et le créancier. Le cautionnement réel ne se présume pas tout comme le cautionnement ordinaire. Il doit être constaté dans un écrit à peine de nullité. En cas de nullité, celle-ci ne frapperait pas l’acte de cautionnement. Cet engagement pourrait être qualifié autrement par le juge, si les éléments constitutifs d’un tel engagement sont réunis [102].

En plus des exigences relatives au cautionnement, l’acte de cautionnement réel devra comporter certaines dispositions relatives au gage ou à l’hypothèque. L’acte de cautionnement hypothécaire devrait comporter en plus, les éléments relatifs à l’identité des parties, (notamment le constituant de l’hypothèque), à la créance garantie et à l’assiette de la garantie. Quant à l’acte de cautionnement assorti d’un gage, il devrait contenir en plus, la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature [103]. «Ces différents points relèvent de l’évidence et ne font pas de difficulté». Outre les exigences du contenu de l’acte de cautionnement réel, celles de son étendue méritent aussi d’être examinées.

L’étendue de l’engagement de la caution réelle tout comme celle de la caution se distingue selon que le cautionnement soit déterminé ou indéterminé. S’agissant du cautionnement indéterminé, c’est le cas où la dette principale est indéterminée et même indéterminable. Elle est qualifiée par l’Acte uniforme de «cautionnement général des dettes du débiteur principal [104]», encore appelé cautionnement «omnibus». Afin d’éviter les nombreux contentieux et les différentes contestations, le législateur africain a établi quelques règles de fonctionnement relatives à ce type de cautionnement. Ainsi, selon les dispositions de l’article 19 de l’AUS, le cautionnement «omnibus» ne garantit que les dettes contractuelles, les dettes directes et les dettes postérieures à la date de conclusion du contrat de cautionnement, c’est-à-dire celles qui ont pu raisonnablement entrer dans le champ prévisionnel des parties. S’agissant du cautionnement réel déterminé, c’est le cas où la somme cautionnée est limitée de manière fixe dans l’acte de cautionnement et plus précisément dans la mention manuscrite [105]. L’article 14 impose que ce montant soit transcrit en chiffres et en lettres. Cependant, l’article 22, alinéa 2 de l’AUS permet à la caution réelle de limiter son engagement à la valeur du bien garanti. Dès lors, la valeur de ce bien constituera le montant inscrit dans la mention manuscrite puisque la caution est tenue sur son patrimoine jusqu’à hauteur de la valeur du bien grevé.

Dans tous les cas, la caution réelle reste tenue sur le montant inscrit dans la mention manuscrite de l’acte de cautionnement réel déterminé. Lorsqu’elle limite son engagement à la valeur du bien grevé, elle reste tenue sur le montant de la valeur de ce bien. Dans le cas du cautionnement réel indéterminé, elle reste tenue conformément aux dispositions de l’article 19 de l’AUS.

Cependant, les règles du cautionnement en matière de cautionnement réel, sont parfois assorties de certaines limites.

B - Limites des règles du cautionnement

Les règles du cautionnement ordinaire s’appliquent efficacement et sans réserve dans la formation et l’extinction du contrat de cautionnement réel. Ces règles s’appliquent également aux effets que produisent le contrat de cautionnement, mais avec quelques exceptions qui méritent d’être élucidées. Cependant, la mise en œuvre de ces règles doit être compatible avec la nature mixte du cautionnement réel. Ceci justifie l’existence de quelques réserves dans l’application des règles du cautionnement ordinaire suite à la présence des sûretés réelles.

Les règles du cautionnement applicables aux effets du cautionnement réel ne peuvent être efficaces qu’en prenant en compte la dualité de ce contrat. En effet, ce contrat fait naître d’une part, des rapports entre le créancier et la caution, et d’autre part, ceux entre la caution et le débiteur. Dans ce dernier rapport, les règles de cautionnement connaissent une application rigoureuse, contrairement au premier rapport dans lequel elles connaissent une application limitée.

Les règles du cautionnement régissant les rapports entre la caution et le débiteur dans le contrat de cautionnement s’appliquent sans restriction dans le contrat de cautionnement réel. Pour certains doctrinaires, cela ne fait aucun doute puisque, ces règles appartiennent «à la catégorie, plus générale, des garanties de dettes d’autrui [106]». Il s’agit des éventuels recours dont dispose la caution réelle poursuivie et l’opposabilité des exceptions appartenant au débiteur principal.

La caution réelle qu’elle soit personnellement engagée ou non, dispose, tout comme la caution ordinaire, de recours contre le débiteur principal et ses éventuels cofidéjusseurs lorsqu’elle a dû faire face à l’obligation du débiteur principal. Cette solution est unanimement approuvée par la doctrine et aussi par la jurisprudence. La caution réelle reste personnellement engagée en plus du bien affecté en garantie. Il serait donc injuste de priver la caution réelle du bénéfice de ces recours afin qu’elle puisse se faire rembourser, puisqu’elle est tenue à la dette comme la caution ordinaire. A l’égard du débiteur principal, la caution réelle dispose d’un recours personnel et d’un recours subrogatoire, qu’elle peut intenter après paiement, et de manière exceptionnelle, d’un recours avant paiement [107].

Le recours personnel consiste à réclamer au débiteur principal ou aux codébiteurs solidaires, si la caution réelle les a également cautionnés, le remboursement de tout ce qu’elle a payé en principal, intérêts et frais engagés depuis qu’elle a dénoncé au débiteur les poursuites dirigées contre elle [108]. Elle peut également réclamer des dommages-intérêts pour le préjudice subi [109]. Si la caution réelle n’avait pas cautionné les codébiteurs solidaires, elle ne peut exercer de recours personnel contre eux. Cependant, elle peut agir sur la base de «la gestion d’affaires» ou la subrogation. «La caution est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu’elle a payé à ce dernier» [110]. Ainsi, le recours subrogatoire consiste, pour la caution réelle, à prendre la place du créancier qu’elle a remboursé. Elle hérite donc de tous les droits et garanties dont le créancier était titulaire contre le débiteur pour tout ce qu’elle a payé.

Cependant, l’exercice de ces différents recours est subordonné à deux conditions essentielles qui concernent le paiement et le délai. Le paiement doit être effectué par la caution, donc par la caution réelle, en sa qualité de caution réelle. Le paiement doit être intégral, valable et libératoire.

Outre les recours après paiement, l’article 35 de l’AUS, permet à la caution réelle d’agir contre le débiteur principal ou de prendre des mesures conservatoires dans le patrimoine de ce dernier avant même d’avoir payé. Ce recours ne peut être mis en œuvre que dans les limites fixées par le législateur [111]. A l’égard d’éventuels cofidéjusseurs, la caution réelle dispose d’un recours en remboursement. En effet, lorsque plusieurs personnes se portent cautions pour garantir la même dette d’un même débiteur, celle qui a payé le créancier dispose d’un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion [112]. Ces recours en réalité ont pour but de permettre à la caution réelle de ne supporter aucune charge définitive en raison du caractère accessoire et subsidiaire de son engagement. Toutefois, si par le fait du créancier la caution réelle se trouve dans l’impossibilité de bénéficier de la subrogation, elle sera déchargée dans les mêmes conditions et limites.

La caution réelle personnellement engagée ou non, bénéficie des recours juridiques personnels et subrogatoires ainsi que des exceptions appartenant au débiteur principal. Il en est ainsi, de l’opposabilité des exceptions.

Selon les dispositions de l’article 29, alinéa 1er de l’AUS, «toute caution ou tout certificateur de caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette [...]». Cette prérogative reconnue à la caution est due au caractère accessoire du contrat de cautionnement. La disparition du principal affectera l’accessoire qui n’a plus sa raison d’être. La disparition de la dette principale éteindra donc l’engagement de la caution. Dès lors, il est donc légitime que la caution puisse opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette principale. Ainsi, le contrat de cautionnement réel étant aussi accessoire au contrat principal, il serait injuste de ne pas permettre à la caution réelle d’opposer au créancier poursuivant toutes les exceptions appartenant au débiteur principal. Si le débiteur oublie de soulever une exception, la caution réelle sera dans son plein droit, de s’en prévaloir pour réduire, éteindre ou différer la dette. Il s’agit en principe de toutes les exceptions, exceptées celles relatives à l’incapacité. En effet, il n’est possible pour la caution de garantir l’engagement d’un incapable que si elle avait connaissance de cette incapacité au moment où elle s’engageait. Dans le cas contraire, la caution ne se trouverait liée que si elle renonce à se prévaloir de la nullité, même si l’incapable confirmait son engagement. Il en est de même pour la caution réelle, puisque tout comme le cautionnement ordinaire, le cautionnement réel est un contrat accessoire.

Dans les rapports entre la caution réelle et le débiteur, les règles du cautionnement s’appliquent avec rigueur et sans restriction. Ce qui n’est pas totalement le cas dans les rapports entre la caution et le créancier. Les véritables parties au contrat de cautionnement réel sont la caution réelle et le créancier. En conséquence, il est recherché un équilibre entre les intérêts du créancier et ceux de la caution réelle. Ce qui justifie en partie l’application limitée des règles du cautionnement. Cette application limitée ne s’effectue que sur les bénéfices du terme du débiteur principal.  Quant à l’obligation d’information de la caution, elle s’applique également à la caution réelle.

Généralement dans le contrat de cautionnement, toute caution a le devoir de s’informer afin de préserver ses intérêts. Aucune obligation d’information de la caution par le créancier n’est systématique. Cependant, lorsque cette obligation d’information est légale, comme celles prévues par l’AUS, le créancier se trouve dans l’obligation d’informer la caution sous peine de sanction. En effet, l’AUS pose le principe général selon lequel le créancier doit informer la caution de toute défaillance du débiteur et du montant restant dû par le débiteur en principal, frais et autres accessoires au moment de la défaillance [113]. L’obligation d’information du créancier est dû à l’engagement personnel de la caution. Ainsi, la caution réelle stricto sensu ne peut bénéficier de cette prérogative puisqu’elle n’est pas personnellement engagée. Le créancier a aussi l’obligation de communiquer à la caution, dans le mois qui suit le terme de chaque semestre, l’état d’endettement du débiteur [114]. La sanction de l’inobservation de cette obligation est la déchéance du droit de réclamer les intérêts échus depuis la date de la précédente information jusqu’à la nouvelle information. L’obligation d’information est d’ordre public et incombe à tous les créanciers.

En droit français, si la chambre civile de la Cour de cassation a refusé d’appliquer le droit d’information annuelle des cautions à la caution réelle c’est justement parce qu’elle s’est fondée sur la nature réelle du cautionnement réel [115]. Ainsi, la caution réelle OHADA personnellement engagée, bénéficie de ce droit d’information, contrairement à la caution réelle stricto sensu. Avec la réforme intervenue en 2021, le régime de la sûreté réelle pour autrui a été modifié. Tout comme la caution ordinaire, la caution réelle personnellement engagée a le droit d’être informée selon les dispositions de l’AUS. Cette information annuelle vaut pour tous les cautionnements.

La caution réelle engageant tout son patrimoine, cette formalité d’information présente un très grand intérêt pour elle. L’inobservation de cette obligation entraine en plus de la déchéance de réclamer les intérêts échus depuis la dernière information, la perte des recours du créancier envers la caution, du fait qu’il l’a mise dans l’impossibilité de subroger dans ses droits et recours.

Se pose ensuite la question de savoir si la caution réelle peut se prévaloir également des délais consentis et de la déchéance du terme de débiteur principal. Les bénéfices du terme du débiteur principal. Dans le cautionnement ordinaire, le créancier peut consentir des délais au débiteur principal qui se traduisent par la prorogation du terme. Il peut également se prévaloir de la déchéance du terme contre le débiteur principal pour diverses raisons.

Il y a déchéance du terme, lorsque le créancier exige que la dette du débiteur principal soit payée avant l’échéance convenue. Elle se produit lorsque le débiteur a diminué la valeur de la sûreté ou lorsque surgissent des incidents de paiements. L’article 23, alinéa 3 de l’AUS dispose : «Nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordée au débiteur principal ne s’étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu’à l’échéance fixée à l’époque où la caution a été fournie». Mais à la réalisation du cautionnement réel, la garantie essentielle reste le bien grevé lorsqu’elle a limité son engagement au bien. La subrogation réelle ne fait surface qu’en cas d’inefficacité de la sûreté réelle. Le caractère réel du cautionnement réel prime dans ce cas. Le créancier peut immédiatement mettre en œuvre la réalisation de la sûreté réelle. Dans le plongement de ce raisonnement, la déchéance du terme s’étend donc automatiquement à la caution réelle lorsque la sûreté réelle constituée par elle, garantit la dette du débiteur principal. Une telle position est inspirée par le souci de protection de la caution tout en ménageant les intérêts du créancier. En effet, selon une partie de la doctrine, la déchéance du terme du débiteur principal s’étend automatiquement à la caution réelle à cause de la nature réelle de cette sûreté. La jurisprudence française, dans le prolongement de ce raisonnement, a déduit qu’en cas de déchéance du terme du débiteur principal, le créancier peut immédiatement mettre en œuvre sa sûreté [116].

S’agissant des délais consentis au débiteur principal par le créancier, l’article 23, alinéa 2 de l’AUS impose que la prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier soit notifiée à la caution. Ce dernier a la possibilité de refuser cette prorogation et contraindre le débiteur au paiement ou pour l’obtention d’une garantie ou d’une mesure conservatoire. Cette disposition s’applique également à la caution réelle en raison de son engagement personnel. La caution réelle doit profiter des règles protectrices tirées du contrat principal. Cependant, l’application de toutes ces règles reste subordonnée à leur compatibilité avec la nature mixte du cautionnement réel.

Le cautionnement réel de l’Acte uniforme OHADA est de nature mixte. Il est une variété du cautionnement, et une sûreté réelle en ce qu’il confère au créancier un droit réel sur un ou plusieurs biens du patrimoine de la caution. Ceci lui a valu l’application des règles des sûretés réelles et des sûretés personnelles de manière complémentaire. Il existe cependant des incompatibilités. Le droit du cautionnement accorde en principe le bénéfice de division et de discussion à la caution ordinaire poursuivie. Dans le droit du cautionnement réel, le bénéfice de discussion est expressément exclu par le droit de l’hypothèque et le bénéfice de division parait incompatible avec le caractère indivisible des sûretés réelles. Il parait donc opportun d’examiner le refus de ces avantages à la caution réelle ainsi que les raisons de leur exclusion du régime juridique du cautionnement réel.

La caution ne peut être poursuivie que s’il y a défaillance du débiteur principal. Une fois poursuivie, la caution dispose de moyens de défenses que sont le bénéfice de discussion et le bénéfice de division. Ces moyens de défense sont exclus dans le contrat de cautionnement réel.

A la caution poursuivie, la loi donne un avantage, d’où le terme de «bénéfice», qui consiste pour la caution, à contraindre le créancier à établir de manière incontestable l’insolvabilité du débiteur principal, en saisissant les biens de ce dernier et en les faisant vendre [117]. C’est l’une des conséquences du caractère accessoire du contrat de cautionnement.

Selon les dispositions de l’article 27 de l’AUS, «la caution judiciaire et la caution solidaire ne disposent pas du bénéfice de discussion. La caution simple, à moins qu’elle ait expressément renoncé à ce bénéfice, peut, sur premières poursuites dirigées contre elle, exiger la discussion du débiteur principal, en indiquant les biens de ce dernier susceptibles d’être saisis immédiatement sur le territoire national et de produire des deniers suffisants pour le paiement intégral de la dette. Elle doit, en outre, avancer les frais de discussion ou consigner la somme nécessaire arbitrée par la juridiction compétente à cet effet». Le domaine du bénéfice de discussion est restreint, par ce qu’il entrave l’action du créancier. En effet, seuls la caution simple et le certificateur caution peuvent en bénéficier. La caution solidaire et la caution judiciaire sont privées de ce bénéfice. Il peut également être écarté par la convention des parties.

Pour éviter que ce bénéfice soit mis en œuvre de manière fantaisiste et à des fins dilatoires, la caution doit avancer les frais de la saisie, et indiquer les biens du débiteur susceptibles d’être saisis immédiatement sur le territoire national et de produire des deniers suffisants pour le paiement intégral de la dette. «Le bénéficie de discussion produit des effets tant à l’égard du créancier qu’à l’égard de la caution. S’agissant du créancier, il doit supporter les conséquences de sa faute s’il s’abstient de poursuivre le débiteur alors même que les conditions de discussion sont réunies. S’il le fait avec retard ou négligence, il est jusqu’à concurrence des biens indiqués responsable à l’égard de la caution de l’insolvabilité du débiteur principal survenue par sa faute. A l’égard de la caution, l’exercice des discussions suspend les poursuites contre elle jusqu’à la fin de la procédure. Elles ne seront reprises que si la dette n’est pas intégralement payée. Mais, la suspension totale des poursuites suppose que les biens indiqués soient susceptibles de couvrir la dette entière».

Outre l’exclusion du bénéfice de discussion, la caution réelle ne dispose pas également du bénéfice de division.

Le bénéfice de division est exercé en cas de pluralité de cautions. En effet, plusieurs cautions peuvent s’engager pour garantir la même dette ou la même fraction de la dette. En principe, elles sont tenues chacune, du paiement de la totalité de la dette principale [118]. Cependant, l’article 28 de l’AUS permet à chacune des cautions d’exiger du créancier, sur premières poursuites dirigées contre elles, la division de la dette entre les cautions solvables au jour où l’exception est invoquée. Il peut ainsi arriver qu’une seule caution soit solvable et qu’elle soit contrainte à payer la totalité de la dette. Celle-ci pourra ainsi réclamer aux autres cautions leur part dans la dette. Le bénéfice de division a un domaine limité car il ne s’exerce qu’en cas d’une pluralité de caution. En plus, la caution ne doit pas avoir renoncé à ce bénéfice [119]. Ce bénéfice constitue une nouvelle entrave pour le créancier, parce qu’au lieu d’exercer une seule action en justice, il est contraint d’engager plusieurs procès et de pratiquer plusieurs voies d’exécution [120]. Les bénéfices de division et de discussion sont ainsi des avantages reconnus à une caution dans un contrat de cautionnement. Elles constituent une véritable protection pour les cautions, même si elles portent entrave à l’action du créancier. Cependant, elles ne peuvent pas bénéficier à la caution réelle pour diverses raisons.

Le cautionnement réel étant une personnalité d’emprunt, l’aménagement de son régime juridique n’est pas chose aisée. Pour un équilibre des intérêts des parties, il convient de restreindre le champ d’application des règles du cautionnement. Bien que les bénéfices de division et de discussion soient des moyens de protection pour la caution, elles ne peuvent trouver place dans le régime juridique du cautionnement réel en raison du caractère indivisible des sûretés réelles et de l’application successive et séparée des règles du cautionnement et des sûretés réelles.

L’article 114 de l’AUS dispose : «le gage est indivisible nonobstant la divisibilité de la dette envers les héritiers du débiteur et ceux du créancier». Quant à l’article 193 du même Acte uniforme, il stipule que «l’hypothèque est indivisible par nature et subsiste totalement sur les immeubles affectés jusqu’à complet paiement et malgré la survenance d’une succession». Ces deux articles consacrent ainsi le caractère indivisible des sûretés réelles. Cette indivisibilité suppose que chaque partie du bien objet de la sûreté garantit l’intégralité de la dette et que chaque fraction de la dette est garantie par la totalité du bien grevé. Ainsi, le bien grevé dans le contrat de cautionnement réel garantie dans sa totalité la dette [121]. En conséquence, le créancier peut saisir la portion qu’il désire. En cas de partage, chaque héritier qui reçoit une part du bien garanti est tenu de la totalité de la dette [122], le bien garanti répondant de la dette dans sa totalité. En conséquence, la caution ayant garanti son engagement ou celui du débiteur principal par un gage ou une hypothèque ne peut recourir au bénéfice de division, puisque le bien garanti répond de la totalité de la dette. La mobilisation même accessoire d’une sûreté réelle doit entrainer l’exclusion des bénéfices de division et de discussion [123]. L’indivisibilité de la sûreté permet au créancier de maintenir ses droits en totalité sur la chose, quel que soit le sort du bien grevé ou de la créance garantie, et de renforcer ainsi, l’efficacité de la sûreté [124].

Outre le caractère indivisible des sûretés réelles, l’application successive et séparée des règles du cautionnement et des sûretés réelles constitue également l’une des raisons de l’exclusion des bénéfices de division et de discussion.

A la réalisation de la sûreté qu’est le cautionnement réel, les règles du cautionnement et celles des sûretés réelles s’appliquent de manière successive et séparée. En effet, dans le contrat de cautionnement réel, le bien grevé reste la garantie essentielle. Le premier recours du créancier doit donc être réalisé contre le bien garant. La subrogation réelle aux biens de la caution réelle ne fera surface qu’en cas d’inefficacité ou d’insuffisance de la sûreté réelle. Le recours du créancier sur le patrimoine de la caution n’est que secondaire. Lorsque la caution réelle est personnellement engagée, «c’est dans l’hypothèse où le créancier n’est pas totalement désintéressé que le reliquat sera en principe poursuivi sur le patrimoine de la caution». Ainsi, la sûreté réelle étant la garantie essentielle, la caution réelle ne peut se prévaloir des bénéfices de division et de discussion puisqu’à ce moment, son engagement personnel est placé au-dessous. Ce n’est qu’après la réalisation de la sûreté réelle et suite à l’insatisfaction du créancier, que le reliquat sera poursuivi sur son patrimoine.

Le caractère mixte du cautionnement réel doit conduire à l’exclusion de son régime juridique aussi bien des règles des sûretés personnelles que celles des sûretés réelles incompatibles.

 

 

 

* Lire à cet effet Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, Bibliothèque du panthéon, 2005.

[1] V. cependant la substantielle étude de F. Grua, Le cautionnement réel, JCP éd. G, 1984, I, 3167.

[2] V. Bonnet, D., 2000, jurispr., p. 301.

[3] V. S. Piedelièvre, D., 2000, somm., p. 394 ; P. Crocq, RTDCiv., 2000, p. 367.

[4] M.-T. Atangana-Malongue, Le cautionnement réel est une sûreté mixte ; Mare Youbi Bouhari, Le cautionnement réel est une sûreté réelle. Voir Mare Youbi Bouhari, Les cautionnements en droit uniforme, Ohadata D-18-17. Voir aussi, M.-T. Atangana-Malongue, Le Cautionnement réel dans l’Acte uniforme OHADA, Revue Penant, n° 872, 2010, p. 277.

[5] P.-G. Pougoué et Y. R. Kalieu Elongo, Introduction critique à l'OHADA, Yaoundé, PUA, 2008, p. 21.

[6] Le Traité créant l'OHADA est signé le 17 octobre 1993 à Port Louis. Il est entré en vigueur le 18 septembre 1995. Une révision du Traité de Port Louis est intervenue le 17 octobre 2008 au Québec. Son entrée en vigueur a été prévue le 21 mars 2010.

[7] P.-G. Pougoué, Présentation générale et procédure en OHADA, Collection Droit uniforme, Yaoundé, PUA, 1998 ; C. Sietchoua, Les sources du droit de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires [OHADA], Penant, n° 843, 2003, p. 140 et s.

[8] L'article 1er du Traité assigne une seule mission à l'OHADA, à savoir l'élaboration des règles simples, modernes et adaptées à la situation des économies des Etats-parties.

[9] Le seul procédé retenu par l'OHADA pour prendre ses normes est l'uniformisation voire l'unification. Voir P. Diédhou, L'unification du droit des affaires de l'OHADA - Etude de droit uniforme et de droit international privé, Thèse, droit, Université de Genève, 2009.

[10] P.-G. Pougoué, Doctrine OHADA et Théorie juridique, Revue de l'Ersuma, n° spécial, novembre-décembre, 2011, p. 11.

[11] P. G. Pougoué, OHADA et intégration économique, in Dynamiques de développement, Débats et enjeux politiques à l'aube du 21ème siècle, Paris, éd. Montchrestien, Collection Grands Colloques, 2003, p. 575 et s. ; Y. Guyon, L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, Petites Affiches, n° spécial 205, 13 octobre 2004, p. 60. ; R. Granger, Pour un droit du développement dans les pays sous-développés, Etudes offertes à J. Hamel, Paris, Dalloz, 1961, p. 47 et s.

[12] Les moyens de cette intégration juridique demeurent discutés. Le sigle OHADA prévoit "l'harmonisation". La doctrine comprend "uniformisation", parfois "unification". Pourtant une différence existe entre ces trois moyens d'intégration juridique. L'harmonisation est un moyen qui sert à établir les grandes lignes d'un cadre juridique (unité législative de premier degré) en laissant aux différentes parties prenantes à l'intégration le soin de compléter l'ossature commune par des dispositions qui correspondent mieux à leurs valeurs, à leurs préférences ou à leur niveau de développement. En tant qu'entreprise, l'harmonisation est donc un processus. Et l'unification consiste à instaurer, dans une matière juridique donnée, une réglementation détaillée et identique en tous points pour tous les Etats membres tout en leur laissant le choix de la modalité de mise en oeuvre des normes communes. Quant à l'uniformisation suppose par exemple que les Etats impliqués dans une intégration se dotent d'un corps de normes uniformes et détaillées contenu dans un instrument unique. Les mêmes normes sont contenues dans un instrument identique pour tous les Etats. Cf. I. F. Kamdem, Harmonisation, unification et uniformisation. Plaidoyer pour un discours affiné sur les moyens d'intégration juridique, RDU, 2008, pp. 617-619.

[13] P.-G. Pougoué, Missions et organisation de l'OHADA, Ohadata D-13 -1, p. 4.

[14] Rapprocher les économies au moyen du droit ; faire des économies des Etats membres de l'OHADA un nouveau pôle de développement ; doter les Etats membres de l'OHADA d'un même droit des affaires simple, moderne et adapté à la situation et à la réalité de leurs économies ; promouvoir la mise en oeuvre des procédures judiciaires appropriées ; concourir à la formation et assurer la spécialisation des magistrats et des auxiliaires de justice ; développer un secteur privé performant, développer des entreprises compétitives et promouvoir le commerce intra- africain, restaurer la confiance des investisseurs.

[15] P.-G. Pougoué, Présentation générale de l'OHADA, op. cit., p. 5.

[16] Le sommet France-Afrique s'est tenu à Libreville au Gabon les 5 et 6 octobre 1992.

[17] Il ressort de l'Acte final de la Conférence que les chefs d'Etats et de délégations : "ont approuvé le projet d'harmonisation du droit des affaires conçu par les ministres des affaires, décidé de sa mise en oeuvre immédiate et demandé aux ministres des finances et de la justice des pays intéressés d'en faire une priorité".

[18] Ce directoire est composé de Kéba M'Baye, M. Kirsch, conseiller honoraire à la Cour de cassation, M. Gentot, conseiller d'Etat.

[19] M. Kirsch, L'historique de l'OHADA, Penant, n° 827, 1998, p. 132.

[20] Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo.

[21] D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, 14ème éd., LGDJ, 2022, p. 17.

[22] M. et S. Cabrillac, Ch. Mouly, Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, n° 1.

[23] M. Grimaldi, Ph. Dupichot, Durée et sûretés, REC, 2004, 95.

[24] M.-T. Atangana-Malongue, Le Cautionnement réel dans l’Acte uniforme OHADA, Revue Penant, n° 872, 2010, p. 277 ; Contra voir ph. Jestaz, Les sûretés réelles en droit français : étude de quelques questions marquantes, Revista catalana de Dret Privat (societat catalana d’Estudis), vol. 3, 2004, pp. 27-42 ; Contra voir Ph. Jestaz, Les sûretés réelles en droit français : étude de quelques question marquantes, Revista Catalana de Dret Privat, Societa Catalana d’Estudis Juridics, vol. 3, 2004, pp. 27-42, pour qui il est inexacte de penser une frontière entre les sûretés personnelles et réelles.

[25] J. Issa-Sayegh, La liberté contractuelle dans le droit des sûretés OHADA, Revue Penant, 2005, n° 851, pp. 150-173.

[26] V. égal. P.-F. Girard, Manuel de droit romain, Dalloz, 1979, réimp. Topaz verlag et lib. Duchemin, 1978, t. II, p. 837 qui considère que le cautionnement réel existait bien en droit romain où il constituait une des formes d’intercession.

[27] Digeste, Livre XX, Titre I, L. 9, par. 2, § 2.

[28] Digeste, Livre XXVI, Titre I, L. 8, par.

[29] Digeste, Livre XXVII, Titre I, L. 38. V. dans ce sens, Boui, p. 22-23 ; Caillaud, n° 1, p. 3 et 4 ; Delprat, p. 87. Comp. Detchart, p. 20, qui se montre beaucoup plus prudent.

[30] Selon l’auteur, (Nouveau commentaire sur la coutume de la prévôté et vicomté de Paris, Nouvelle édition revue, corrigée et augmentée par M. Sauvan d’Aramon, Paris, chez les libraires associés, 1770, t. II, p. 40, n° 13).

[31] Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, 2ème éd., 1696, liv. III, tit. I, section I, XXXII ; Dans la définition qu’il donne du nantissement, Pothier (Du nantissement, n° 1) fait état de la possibilité qu’il soit constitué par un tiers.

[32] Th. Revet, La réception du contrat d’adhésion par la théorie générale du contrat, RDC, 2019, p. 106.

[33] V. en ce sens Cass. req., 27 avril 1942.

[34] Cass. civ. 1, 11 avril 1995, n° 93-13.629.

[35] Cass. civ. 1, 15 mai 2002, n° 00-15.298.

[36] M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. Sirey, n° 1284, p. 911.

[37] V. en ce sens, Cass. com., 13 novembre 2002, n° 95-18.994.

[38] Cass. com., 24 septembre 2003, n° 00-20.504.

[39] Cass. ch. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210.

[40] Ph. Simler, Cautionnement - Définition, critère distinctif et caractères, Jurisclasseur, fasc. 10, n° 27.

[41] Cass. Be, 22 décembre 2006, Pas., 2006, III, p. 2858. V. aussi A. Toussaint, Le cautionnement réel, JT, n° 6677, 2017/7, p. 135-138.

[42] W. D. Kabré, La nature réelle du cautionnement hypothécaire consacrée, note sous CCJA, 3ème ch., 27 octobre 2016, n° 156/2016, L’Essentiel Droits africains des affaires, n° 2 du 1er février 2017, p. 3.

[43] L. Black Yondo, M. Brizoua-Bi, fille O. Lambie, L.-J. Laisney et A. Marceau-Cott, Le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés : la réforme du droit des sûretés de l’OHADA, op. cit., 2012, n° 98, p. 88.

[44] L. Aynès, Une Chambre mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel, note sous Cass. fr., ch. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, B. 7, D., 2006, p. 733.

[45] M. Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Bruylant, 1992, n° 593, p. 431. V. aussi l’article 1er et l’article 4, alinéa 1er de l’AUS.

[46] Ph. Simler et Ph Delebecque, Droit civil, Les sûretés, Dalloz, 2005, n° 34 ; J. Issa-Sayegh, art. préc, p. 154, pour qui cette catégorie de sûreté mixte n’existe pas à proprement parler. V. Brémond, Hypothèque et promesse d’hypothèque : liaisons dangereuses, JCP, 2003, n° 1369.

[47] M.-T. Atangana-Malongue, Le Cautionnement réel dans l’Acte uniforme OHADA, Revue Penant, n° 872, 2010, p. 279.

[48] Ibidem.

[49] CCJA, 3ème ch., 27 octobre 2016, n° 156/2016.

[50] CCJA.

[51] A. Aynès, La personne morale constituante d’une sûreté réelle pour autrui, RLDA, 7327, 2021.

[52] CCJA, 30 mars 2017, 3ème Ch., n° 076/2017, aff. «BOA-CI c/TOROCAF-SA».

[53] Cass. com., 8 avril 2015, n° 13-14.447.

[54] Cass. com., 21 décembre 1987, D., 1989, 112, note Brill.

[55] Cass. com., 17 mars 1992, RJDA, 5/92, n° 492 ; CA Paris, 18 mars 1994, BRDA, 10/94, p. 8.

[56] Brou mathurin Kouakou, Le droit OHADA et le cautionnement hypothécaire,  Revue Penant, 2006, n° 856, pp. 273-284, p. 273.

[57] A. Ducrocq, p. 12 ; Voir aussi J. Mestre, E. Putman et M. Billau, Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, 1999, n° 548, p. 8.

[58] Cass. mixte, 5 décembre 2005, JCP éd. G, II, p. 10183, note Ph. Simler.

[59] CA Paris, 17 janvier 2003 ; CA Nancy, 29 septembre 2003 ; CA Aix‐en‐Provence, 2 novembre 2004.

[60] Par exemple, voir C. Beudant, par R. Beudant, P. Lerebours‐Pigeonnière et P. Voirin, Cours de droit civil français, 2ème éd., t. XIII, Les sûretés personnelles et réelles, Rousseau et Cie, 1948, n° 53 ; M. Planiol et G. Ripert, par E. Becque, Traité pratique de droit civil français, t. XII, Sûretés réelles, 1ère partie, LGDJ, 2ème éd., 1953, n° 415), suivie actuellement par certains auteurs (L. Aynès, D., 2002, som., p. 3338 ; M. Grimaldi, RDC, 2003, p. 170, spéc. n° 2, p. 171 ; J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil, sous la dir. de J. Ghestin, Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 548 ; Ph. Simler, Le cautionnement réel est réellement -aussi- un cautionnement, RJDA, 2001, p. 235, JCP éd. G, 2000, I, n° 257, n° 1 et 9).

[61] En ce sens, voir Cass. civ. 1, 28 avril 1998, n° 96‐14.674, Roc, JCP éd. G, 1999, I, n° 116, n° 1, obs. Ph. Simler ; CA Paris, 15 janvier 2002 ; CA Basse‐Terre, 29 avril 2002 ; CA Paris, 17 janvier 2003. La caution réelle ne supporte aucune obligation personnelle. Elle bénéficie de la faculté de payer la dette du débiteur, comme tout tiers (C. civ., art. 1236, al. 2).

[62] CA Colmar, 12 novembre 1993 ; G.-A. Likillimba, Le cautionnement réel : l’application distributive du droit des sûretés réelles et du droit du cautionnement n’est‐elle pas un "gage" de protection des intérêts des contractants ?, JCP éd. E, 2001, p. 406 ; Ph. Simler, Le cautionnement réel est réellement -aussi- un cautionnement, précité, p. 237 ; contra : J. François, précité, n° 18, p. 1222 ; S. Piedelièvre, Defrénois, 1999, art. 36944, p. 282.

[63] Cass. civ. 1, 24 novembre 1998, n° 96‐18.247, Crédit national, RJDA, 1999, p. 176.

[64] G. Piette, Droit des sûretés, 15ème éd., G, p. 101.

[65] Cass. civ., 7 mai 2008, RJDA, 5/09, n° 475.

[66] Cass. be, 22 décembre 2006, Pas., 2006, III, p. 2858. V. aussi A. Toussaint, Le cautionnement réel, JT, n° 6677, 2017/7, p. 135-138.

[67] Ph. Simler, Le cautionnement réel est réellement -aussi- un cautionnement, JCP éd. G, n° 49, 2001.

[68] M. Brou Kouakou, Le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés et l’accès au crédit dans l’espace OHADA, Ohadata D-13-23, pp. 5-6.

[69] Y. R. Kalieu Elongo, Cours de droit des sûretés [OHADA] PDF, www.ohada.com.

[70] La loi prévoit que le contrat de cautionnement peut se faire sans ordre du débiteur principal. Ainsi, sa présence ne s’avère pas indispensable pour la constitution d’un acte de cautionnement.

[71] Y. R. Kalieu Elongo, op. cit., p. 41.

[72] Lexique des termes juridiques, 2020-2021.

[73] Pour des partisans de la thèse formaliste, voir. Notamment F. Anoukaha, Le droit des sûretés dans l’Acte uniforme OHADA, PU d’Afrique, 1998, pp. 35 et s., Pour des auteurs favorables à la thèse consensualiste, voy. F. Anoukaha, A. Cissé-Niang, M. Foli, J. Issa-Sayegh, I. Yankhob, Ndiaye et M. Samb, OHADA Sûretés, coll. Droit uniforme africain, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 14 et s.

[74] Voir en ce sens l’article 13 de l’AUS.

[75] Y. R. Kalieu Elongo, op. cit., p. 34 ; Cf. art. 195 de l’AUS.

[76] Y. R. Kalieu Elongo, op. cit., p. 51 ; Cf. art. 96 et 97 de l’AUS.

[77] Y. R. Kalieu Elongo, op. cit., p. 51.

[78] Lexique des termes juridiques, 2020-2021.

[79] Y. R. Kalieu Elongo, op. cit., p. 25.

[80] http://cours.de.droit.over-blog.com.

[81] Cass. com., 9 juillet 2019, n° 18-12.680.

[82] Lire en ce sens, L. Thibierge, L'Arlésienne, encore une occasion manquée pour la violence économique, Cass. com., 9 juillet 2019, n° 18-12.680, F-D.

[83] Voir en ce sens l’article 1128 du Code civil.

[84] Cass. civ. 1, 2 décembre 1997, D., 1998, p. 469, note J. Hauser, P. Delmas-Saint-Hilaire.

[85] G. Piette, Droit des sûretés, 15ème éd., G., 2022, p. 42.

[86] Y. R. Kalieu Elongo, op. cit., p. 34.

[87] Voir en ce sens l’article 1415 du Code civil.

[88] Voir en ce sens l’article 17 de l’AUS.

[89] Cass. civ. 1, 2 février 2022, n° 20-22.938.

[90] En dernier lieu : Cass. civ. 1, 25 mars 2020, n° 19-15.163, F-D, RJDA, 8-9/20, n° 456 ; Cass. com., 12 novembre 2020, n° 19-14.243, F-D, RJDA, 7/21, n° 517.

[91] Cass. civ. 1, 25 novembre 2015, n° 14-24.800, F-D, Gaz. pal., 12 avril 2016, p. 32 note S. Piédelièvre ; Cass. com., 24 mai 2018, n° 16-23.036, F-PBI, RJDA, 10/18, n° 772.

[92] Cass. civ. 1, 19 janvier 2022, n° 20-20.467, FS-B, BRDA, 4/22, inf. 10.

[93] Notamment, Cass. com., 6 juin 2018, n° 16-26.182, FS-PBI, RJDA, 8-9/18, n° 680.

[94] Cass. com., 15 novembre 2017, n° 16-10.504, F-PBI, RJDA, 2/18, n° 177 ; Cass. com., 6 juin 2018, n° 16-26.182, précité.

[95] Déjà en ce sens, Cass. com., 5 février 2013, n° 11-18.644, F-PB, RJDA, 5/13, n° 451.

[96] AUDSCGIE, article 356 pour la SARL et articles 450, 506 et 507 pour la SA.

[97] Voir en ce sens l’article 16, al. 1er de l’AUS.

[98] Voir en ce sens l’article 16, al. 2 de l’AUS.

[99] Cass. civ. 1, 9 juillet 2015, n° 14-21.763.

[100] Voir en ce sens l’article 14, al. 1er de l’AUS.

[101] TPI Yaoundé Centre Administratif, Ordonnance n° 794/C du 8 juillet 2004, Ohadata J-04-418. 

[102] Voir en ce sens l’article 14, al. 1er de l’AUS.

[103] Voir en ce sens l’article 96 de l’AUS.

[104] Voir en ce sens l’article 19 de l’AUS.

[105] Voir en ce sens l’article 14, al. 1er de l’AUS.

[106] L. Aynès, note sous Cass. mixte, 2 décembre 2005.

[107] Voir en ce sens l’article 35 de l’AUS.

[108] Voir en ce sens l’article 32, al. 1er de l’AUS.

[109] Ibidem.

[110] Voir en ce sens l’article 31, al. 1er de l’AUS.

[111] Voir en ce sens l’article 35 de l’AUS.

[112] Voir en ce sens l’article 34 de l’AUS.

[113] Voir en ce sens l’article 24, al. 1er de l’AUS.

[114] Voir en ce sens l’article 25, al. 1er de l’AUS.

[115] Cass. civ., 1er février 2000, Bull. civ. I, n° 33.

[116] Cass. civ. 1, 4 mai 1999, n° 97-15.378, B. 144.

[117] L. Aynès, Le cautionnement, 2ème éd., Cujas, paris, 1999, p. 18.

[118] L. Aynès, Le cautionnement, Dalloz, 2ème éd., p. 18.

[119] Voir en ce sens l’article 28, al. 1er.

[120] L. Aynès, ibidem.

[121] M.-T. Atangana-Malongue, Le Cautionnement réel dans l’Acte uniforme OHADA, Revue Penant, n° 872, 2010.  

[122] Y. R. Kalieu Elongo, op. cit., p. 21.

[123] M.-T. Atangana-Malongue, Le Cautionnement réel dans l’Acte uniforme OHADA, Revue Penant, n° 872, 2010.

[124] J. Souhami, Retour sur l’indivisibilité des sûretés réelles, www.dalloz-actualité.fr.

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La revue OHADA

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