Lexbase Afrique-OHADA n°6 du 13 décembre 2017 : Arbitrage
[Doctrine] L'exequatur des sentences arbitrales étrangères au sein de l'espace OHADA : l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage suscite toujours bien des questions (seconde partie)

Après la première partie consacrée à l'application de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage pour régir l'exequatur des sentences arbitrales (N° Lexbase : N1699BX9), les auteurs, abordent, dans cette seconde partie l'application de l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, en tant que loi applicable aux recours contre les ordonnances d'exequatur

Outre la question de la détermination de la loi applicable à la reconnaissance et à l'exequatur des Sentences Etrangères, deux complications supplémentaires sont à déplorer lorsque sont envisagés des recours contre les ordonnances d'exequatur des Sentences Etrangères rendues dans les Etats OHADA.

Il s'agit, en premier lieu, du principe de subsidiarité de l'AUA (en présence d'une convention internationale) (A).

Ensuite, même si l'AUA est considéré applicable, en pratique, son application à l'exécution des Sentences Etrangères exige certaines interprétations des dispositions pertinentes de l'AUA (B).

A - L'applicabilité de l'AUA aux recours formés contre les ordonnances relatives à l'exequatur des Sentences Etrangères en présence d'une convention internationale applicable

En vertu du principe de subsidiarité établi par l'article 34, l'AUA est uniquement applicable "à défaut 'd'une convention internationale' éventuellement applicable".

Concernant un recours exercé contre l'ordonnance d'exequatur d'une Sentence Etrangère dans un Etat OHADA, l'AUA va presque toujours être écarté au profit de la Convention de New York (N° Lexbase : L6808BHM) puisque la majorité des Etats OHADA l'ont ratifiée. Cependant, cette dernière ne contient aucune disposition eu égard aux recours qui peuvent être exercés contre la reconnaissance et l'exécution des sentences.

La question qu'il convient alors de se poser est la suivante : comment interpréter l'expression "à défaut" d'une convention internationale ? Il n'est pas clairement établi s'il y a lieu d'appliquer l'AUA à titre subsidiaire lorsqu'une convention internationale en vigueur s'applique, mais qu'elle est silencieuse sur les recours formés contre les ordonnances relatives à l'exequatur des Sentences Etrangères.

A nouveau, deux interprétations sont possibles.

Il peut tout d'abord être considéré que l'article 34 exclut l'applicabilité de l'AUA à partir du moment où une convention internationale est applicable. Dans ce cas, les recours contre les ordonnances d'exequatur seront soumis aux anciennes législations nationales sur l'arbitrage des Etats OHADA.

Cette solution permet à une partie cherchant à contester l'ordonnance d'exequatur d'une Sentence Etrangère de soutenir qu'en l'absence de dispositions pertinentes dans la convention applicable (comme c'est le cas par exemple avec la Convention de New York), la loi applicable au recours exercé doit être, par défaut, la loi nationale de l'Etat OHADA concerné.

Cette interprétation de l'article 34 offre une opportunité stratégique à la partie perdante à l'arbitrage de résister à l'exécution d'une sentence. En effet, les législations des Etats OHADA relatives à l'arbitrage sont le plus souvent moins favorables à l'arbitrage que l'AUA. Par exemple, plusieurs législations nationales prévoient que les recours contre les ordonnances d'exequatur ont un effet suspensif (45).

Si cette lecture de l'article 34 devenait l'interprétation privilégiée, cela contreviendrait à l'objectif de l'AUA qui est d'encourager l'exécution des sentences arbitrales internationales. Cela contreviendrait également au corollaire implicite de cet objectif visant à limiter les possibilités pour la partie perdante de paralyser l'exécution d'une sentence.

Une seconde interprétation préservant, quant à elle, les objectifs précités de l'AUA est toutefois possible. Il s'agirait d'interpréter la phrase "à défaut" comme incluant ces conventions internationales qui, bien qu'en vigueur, ne contiennent pas de dispositions sur les recours contre les ordonnances d'exequatur. L'application subsidiaire de l'AUA assurerait ainsi que de tels recours soient également régis par un cadre légal régional approprié et cohérent plutôt que par un cadre national.

Cette dernière interprétation, qui avait la faveur des auteurs du présent article (46), semble avoir été consacrée par la jurisprudence la plus récente de la CCJA. Dans un arrêt de juillet 2017, la CCJA a en effet appliqué l'article 32 de l'AUA (prévoyant qu'une ordonnance rejetant l'exequatur d'une sentence arbitrale ne peut faire l'objet que d'un pourvoi devant la CCJA) afin de se déclarer compétente pour juger d'un recours formé à l'encontre d'une ordonnance rejetant l'exequatur d'une Sentence Etrangère. Ce faisant, elle a appliqué l'AUA pour pallier le silence de la Convention de New York qui était pourtant applicable en l'espèce, notamment en vertu de l'article 34 (47).

La Réforme n'ayant pas modifié l'AUA pour consacrer cette solution prétorienne, il serait souhaitable que l'AUA soit à nouveau révisé ou à tout le moins que cette décision soit confirmée et le raisonnement des juges explicités. Cela permettra de lever toute ambiguïté.

Des clarifications sont également requises concernant l'application d'autres dispositions de l'AUA sur les recours contre la reconnaissance et l'exequatur aux Sentences Etrangères.

B - Une interprétation nécessaire des dispositions pertinentes

Même si l'on postule que les problématiques susmentionnées ne peuvent, en droit, empêcher l'application de l'AUA en tant que loi applicable aux recours exercés contre les ordonnances d'exequatur de Sentences Etrangères, en pratique, son application soulève certaines difficultés, en particulier concernant la nature du recours qui peut être exercé contre une ordonnance d'exequatur (1), ainsi que concernant l'effet suspensif d'un tel recours sur l'exécution de la sentence (2).

1 - Les possibilités de recours contre une ordonnance d'exequatur

L'article 32 § 2 de l'AUA dispose que "la décision qui accorde l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours".

Cependant, l'article 32 § 2 ne signifie pas que les ordonnances d'exequatur ne peuvent pas être contestées ; en effet, l'article 32 § 3 prévoit une solution indirecte pour contester les ordonnances d'exequatur : "le recours en annulation de la sentence emporte de plein droit dans les limites de la saisine du juge compétent de l'Etat -partie, recours contre la décision ayant accordé l'exequatur".

Ainsi, un recours en annulation d'une sentence, intenté devant le tribunal compétent du siège de l'arbitrage, emporte recours implicite contre les ordonnances rendues dans l'espace OHADA et ayant accordé l'exequatur à cette sentence.

Par exemple, dans le cas d'une sentence rendue dans un Etat OHADA (48), le recours exercé contre l'ordonnance d'exequatur obtenue dans un Etat OHADA devra nécessairement être intenté via un recours en annulation à l'encontre de la sentence. Cela implique un recours devant les juridictions de l'Etat OHADA du siège de l'arbitrage. Cela entraîne ainsi un dépaysement du contentieux de l'exequatur que certaines juridictions pourraient être réticentes à admettre (49).

La situation se complique encore davantage lorsque l'ordonnance d'exequatur concerne une Sentence Etrangère. L'article 32 § 3 ne fait aucune référence expresse aux Sentences Étrangères, et parle "du juge compétent de l'Etat-partie". Le problème dans le cas d'une Sentence Etrangère est que "le juge compétent" pour un recours en annulation n'est pas le juge d'un "Etat-partie", mais d'un pays tiers à l'OHADA (celui du siège de l'arbitrage). Une application littérale de l'article 32 § 3 aux Sentences Etrangères n'est donc pas possible.

Et pourtant, comme mentionné plus haut, l'article 34 établit que le but fondateur de l'AUA est de s'appliquer également aux Sentences Etrangères. Dès lors, il est nécessaire d'interpréter cette disposition pour préserver l'objectif de l'AUA en présence de Sentences Etrangères, et plus spécifiquement les termes "le juge compétent de l'Etat partie" comme signifiant "le juge compétent de l'Etat du lieu où la sentence a été rendue" (50).

La difficulté réside alors dans le fait que les recours exercés contre les ordonnances d'exequatur des Sentences Etrangères seront exercés devant des tribunaux situés en dehors de l'espace OHADA, en l'occurrence les tribunaux du siège de l'arbitrage devant lesquels un recours en annulation est pendant. Naturellement, la partie perdante cherchera au contraire à soutenir que la validité de l'ordonnance d'exequatur rendue par un "juge compétent de l'Etat partie" ne peut pas être contestée devant une juridiction située en dehors de l'espace OHADA.

En outre, puisque le sort du recours contre l'ordonnance d'exequatur dépendra du sort du recours en annulation de la sentence (tranché en vertu des dispositions de la loi du siège de l'arbitrage, situé en dehors de l'espace OHADA), cela implique, en pratique, que le recours contre l'ordonnance accordant l'exequatur sera accordé ou rejeté sur le fondement de règles d'un Etat tiers à l'espace OHADA (51) ; dans un tel cas, l'ordre public international des Etats OHADA ne sera vraisemblablement pas pris en considération.

Certes, les principes fondateurs de l'AUA sont moins soucieux de la souveraineté des Etats OHADA que de l'objectif de cohérence au sein des Etats OHADA. Il est donc envisageable que la CCJA puisse s'accommoder de cette "moins mauvaise solution". D'ailleurs, comme plusieurs auteurs l'ont déjà observé, le fait que le seul recours prévu par l'AUA contre une ordonnance d'exequatur soit un recours en annulation sert essentiellement l'objectif de garantir une procédure cohérente s'agissant des recours exercés contre les ordonnances d'exequatur (52).

Cependant, encore une fois, les difficultés causées par la lettre du texte actuel de l'AUA permettent à la partie perdante à l'arbitrage, qui a intenté un recours contre l'ordonnance d'exequatur d'une Sentence Etrangère, de tenter de court-circuiter l'AUA en soutenant que la loi applicable au recours est la loi nationale de l'Etat OHADA concerné (53). A nouveau, de nouveaux ajustements au texte de l'AUA apparaissent nécessaires.

2 - L'exécution d'une ordonnance d'exequatur en dépit d'un recours

L'objectif essentiel du recours contre une ordonnance d'exequatur est souvent, pour la partie perdante à l'arbitrage, de suspendre l'exécution de l'ordonnance d'exequatur.

Dans le cas de l'AUA, une ordonnance d'exequatur rendue au sein de l'espace OHADA ne peut faire l'objet que d'un recours indirect, à travers une action en annulation de la sentence. L'effet de ce recours indirect sur l'exécution de l'ordonnance d'exequatur est prévu à l'article 28 qui dispose que :

"Sauf si l'exécution provisoire de la sentence a été ordonnée par le Tribunal arbitral, l'exercice du recours en annulation suspend l'exécution de la sentence arbitrale jusqu'à ce que le juge compétent dans l'Etat-partie ait statué.

Ce juge est également compétent pour statuer sur le contentieux de l'exécution provisoire".

L'exécution des sentences rendues dans un Etat OHADA mais exécutées dans un autre sera alors suspendue dans le cas où un recours en annulation est pendant (article 28 §1) sauf si l'exécution provisoire de la sentence a été ordonnée (en vertu de l'article 24) (54), et qu'aucune ordonnance de suspension d'exécution n'a été rendue (en vertu de l'article 28 §2).

Si la situation est claire concernant une sentence rendue dans un Etat OHADA mais exécutée dans un autre, elle l'est, encore une fois, beaucoup moins concernant l'exécution des Sentences Etrangères dans les Etats OHADA.

La lettre de l'article 28 est la même que celle de l'article 32 : elle se réfère au "juge compétent [de] l'Etat-partie". A nouveau, cette rédaction semble à première vue exclure les Sentences Etrangères du champ d'application de l'article 28. Mais pour les raisons précitées, cette solution n'est pas satisfaisante. Elle viendrait remettre en cause le caractère unificateur de l'AUA et le champ d'application de l'article 34. Concernant l'article 28, la référence faite au "juge compétent de l'Etat-partie" devrait ainsi aussi être interprétée comme signifiant "le juge compétent de l'Etat dans lequel la sentence a été rendue" (55) s'il est considéré préférable que cet article ait vocation à s'appliquer aux Sentences Étrangères.

Un autre problème résulte de la rédaction de l'article 28 concernant l'effet suspensif d'un recours en annulation contre les Sentences Etrangères.

Une difficulté majeure survient en effet lorsqu'intervient un contentieux au sujet de l'exécution provisoire de l'ordonnance d'exequatur rendue dans un ou plusieurs Etats de l'OHADA. Dans ce cas, la question qui se pose est la suivante : comment appliquer l'article 28 § 2 ?

Un exemple permet de mieux répondre à cette question. Prenons une Sentence Etrangère rendue à Paris en France, assortie de l'exécution provisoire par le tribunal arbitral et pour laquelle une ordonnance accordant l'exequatur a été prononcée dans un Etat OHADA, dans lequel aucune convention internationale n'est en vigueur (par exemple, la République du Tchad).

Dans ce cas, nous pouvons partir du postulat que l'AUA est applicable (cf. ci-dessus). En vertu de l'article 32, l'ordonnance d'exequatur prononcée par les juridictions tchadiennes ne pourront pas faire l'objet d'un recours au Tchad. Cependant, un recours indirect peut être exercé par le biais d'un recours en annulation de la Sentence Etrangère devant la juridiction compétente du siège de l'arbitrage (dans notre exemple, la cour d'appel de Paris (56)). Comme la sentence est assortie de l'exécution provisoire, le recours n'a pas d'effet suspensif sur l'exécution de l'ordonnance d'exequatur rendue par les juridictions tchadiennes.

Dans ces conditions, et toujours dans la logique de l'article 28 § 2, un débat pourrait s'instaurer entre les Parties devant les juridictions françaises sur la question de l'exécution provisoire au sein de l'Etat OHADA ayant accordé l'exequatur.

Néanmoins, l'AUA impose que ce débat se tienne devant le juge de l'annulation alors que les règles de procédure françaises ne le permettent pas. En effet, l'article 1526 § 2 du Code de procédure civile français (N° Lexbase : L2182IPI) se réfère au "premier président statuant en référé ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en Etat" lequel peut "arrêter ou aménager l'exécution de la sentence si cette exécution est susceptible de léser gravement les droits de l'une des parties". Ainsi, l'application de l'article 28 § 2 à une Sentence Etrangère rendue en France impliquera nécessairement pour la partie cherchant à solliciter une suspension de l'ordonnance d'exequatur rendue dans l'espace OHADA de saisir le Premier président de la cour d'appel ou le conseiller de la mise en Etat (et non le juge de l'annulation imposé par l'AUA).

La stratégie de la partie perdante cherchant à contester l'ordonnance d'exequatur dans un Etat OHADA consistera alors à soutenir que l'AUA est inapplicable puisque la cour d'appel de Paris ne peut être considérée comme étant "le juge compétent de l'Etat-partie" et, qu'en tout état de cause, le débat relatif à l'exécution provisoire ne peut être porté devant la juridiction fixée par l'AUA. On le voit donc bien au travers de cet exemple concret, l'application de l'AUA aux Sentences Etrangères soulève toujours de nombreuses questions.

En conclusion, cet article illustre certaines des difficultés suscitées par l'application de l'AUA aux Sentences Etrangères.

L'AUA a été conçu comme un système moniste ayant vocation à s'appliquer indifféremment à l'arbitrage interne et international. A ce titre, les sentences internationales sont supposées bénéficier du même traitement en ce qui concerne leur reconnaissance et leur exécution, qu'elles soient rendues à l'intérieur ou à l'extérieur de l'espace OHADA. Toutefois, en dépit de l'article 34, une grande partie des difficultés que soulève l'exécution des Sentences Etrangères dans les Etats OHADA ne semblent pas avoir été suffisamment prises en compte lors de la rédaction de l'AUA. A l'aune de la Réforme, ces difficultés ne semblent pas non plus avoir été prises en compte par le texte révisé.

Ces difficultés ne semblent donc pouvoir être résolues à court terme que par des décisions rendues par les juges/tribunaux compétents siégeant dans les Etats OHADA qui, en se fondant sur des interprétations adéquates de l'AUA, confirmeront son objectif vis-à-vis des Sentences Etrangères.

Le droit OHADA est un ensemble de règles de droit vivant : plusieurs actes uniformes, dont l'AUA récemment, ont d'ailleurs déjà fait l'objet de réformes, prenant en considération les résultats de la mise en oeuvre pratique de leurs dispositions. On peut donc espérer que de nouveaux ajustements seront prochainement votés par les Etats OHADA.

A défaut, les parties étrangères cherchant à exécuter leurs Sentences Etrangères dans les Etats OHADA devront faire face à des législations nationales hétérogènes dont plusieurs n'ont pas été suffisamment réformées pour être en phase avec les innovations observées dans d'autres juridictions. Sauf à éliminer cette importante incertitude vis-à-vis des Sentences Etrangères et à instaurer des règles uniformes en la matière, cette situation pourrait entraîner un découragement des opérateurs économiques désireux d'investir dans les Etats OHADA : le scénario que l'adoption de l'AUA visait précisément à éviter.

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(44) AUA, art. 31.
(45) Par exemple, en vertu de la législation sur l'arbitrage antérieure à l'OHADA en République Démocratique du Congo, un appel peut être interjeté contre l'ordonnance d'exequatur d'une sentence arbitrale lequel a un effet suspensif (C. pr. civ. congolais, art. 185 et 74).
(46) T. A. Brabant, O. Divoy, The Enforcement of International Arbitral Awards in OHADA Member States - The Uniform Act on Arbitration is Not the Smooth Ride it Was Designed to Be", TDM 4 (2016), lire ici.
(47) CCJA, 27 juillet 2017, n° 166/2017 (N° Lexbase : A1678WTC).
(48) Par exemple, par opposition à une Sentence Etrangère.
(49) Cette réticence sera d'autant plus grande si aucun recours en annulation n'est pendant devant les tribunaux d'un autre Etat OHADA.
(50) Soulignement et termes soulignés ajoutés. A cet égard, la cour d'appel de Kinshasa-Gombe a confirmé, par un arrêt du 9 mars 2017, qu'il n'existe pas de recours direct contre l'ordonnance d'exequatur et que seul un recours en annulation de la Sentence Etrangère intenté dans l'Etat du siège (en dehors de l'espace OHADA) permet, indirectement, d'annuler ou de confirmer l'ordonnance d'exequatur accordée dans l'Etat membre de la zone OHADA ("[i]l procède de l'interprétation de ces stipulations légales [article 32, alinéas 2 et 3 de l'AUA] que tout recours direct contre la décision accordant l'exequatur n'est admissible. Sauf le recours en annulation de la sentence qui emporte de plein droit le recours contre la décision ayant accordé l'exequatur"). Cet arrêt confirme également que le droit applicable à la reconnaissance et l'exequatur des Sentences Etrangères est l'AUA et non le droit interne de l'Etat membre, en l'espèce le droit de la RDC ("[e]n outre, la cour n'aura aucun égard à l'argumentaire de l'appelante [...] qui estime avoir interjeté son appel sur [la] base de l'article 185 du C.P.C. Elle relève que les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties[...]").
(51) L'un des cinq fondements d'annulation d'une sentence prévus par l'article 1520 du Code de procédure civile français (N° Lexbase : L2175IPA) est que "la reconnaissance ou l'exécution de la sentence est contraire à l'ordre public international".
(52) P. Meyer, Droit de l'Arbitrage, Bruylant Bruxelles, 2002, p. 239, § 407 ; Code Vert OHADA, voir note 8 supra, observation sous article 28 de l'AUA, page 178 : "[i]l existe donc une étroite dépendance entre le recours en annulation et l'exequatur de la sentence". Selon P. Meyer, cette interdépendance est également illustrée par le fait que, comme exposé à l'article 33 de l'AUA, "le rejet du recours en annulation emporte de plein droit validité de la sentence arbitrale ainsi que de la décision ayant accordé l'exequatur" ; Voir aussi Code Vert OHADA, observations sous l' article 32 de l'AUA, page 180.
(53) Comme on l'a déjà signalé plus haut, ces lois sont souvent moins favorables à l'arbitrage que l'AUA dans la mesure où elles prévoient un recours direct contre l'ordonnance d'exequatur, par exemple un appel.
(54) AUA, art. 24 : "[l]es arbitres peuvent accorder l'exécution provisoire à la sentence arbitrale, si cette exécution a été sollicitée, ou la refuser, par une décision motivée".
(55) Soulignement et termes soulignés ajoutés.
(56) Conformément à l'article 1519 du Code de procédure civile français (N° Lexbase : L2200IP8).