Lexbase Afrique-OHADA n°70 du 12 octobre 2023 : Voies d'exécution
[Doctrine] De l’instauration d’un droit de l’exécution compatible avec l’objectif de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA

Introduction

L’année 1993 aura été marquante dans l’histoire du droit de l’intégration africaine. Elle est celle où fut créée l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). La volonté des pères fondateurs de cette Organisation était de doter les États membres d’un droit des affaires uniforme, simple et adapté à la situation de leurs économies [1]. L’objectif primordial était, en réalité, de trouver des solutions au ralentissement des investissements dans les États de la zone franc et aux critiques essentiellement des opérateurs économiques qui reprochaient à ces États d’être régis par un droit des affaires hérité de la colonisation, lequel était, au fil du temps, devenu vétuste, disparate et inadapté aux évolutions du droit des affaires en droit comparé [2]. En d’autres termes, la nature dépassée du droit des affaires en vigueur dans ces États avant l’avènement de l’OHADA était perçue comme une source d’insécurité pour les investisseurs tant sur le plan juridique que judiciaire [3].  C’est donc essentiellement pour garantir la sécurité juridique et judiciaire des investissements que l’OHADA fut créée [4].

Par ailleurs, des stratégies distinctes – mais complémentaires – furent mises en place afin d’atteindre l’objectif de la sécurité juridique et judiciaire. Pour garantir la sécurité juridique, il a été pensé l’adoption des règles communes sous forme d’actes uniformes [5] dans les matières retenues comme faisant parties du droit des affaires [6]. Il s’agissait concrètement, d’adopter un droit matériel des affaires uniforme, simple, moderne et adapté « afin de faciliter l’activité des entreprises » [7]. La sécurité juridique dans le contexte particulier de l’OHADA sous-entend, en effet, une « harmonisation du droit des affaires autour des règles sûres, stables, prévisibles et connues » [8]. L’objectif de la sécurité judiciaire vise, en revanche, la saine application de ce droit matériel ou mieux des actes uniformes. En effet, « Un texte légistiquement  ‘’parfait’’ n’a guère d’intérêt concret s’il ne peut être valablement appliqué… » [9]. Pour y arriver, les pères fondateurs de l’OHADA ont prévu, entre autres, l’application du droit matériel uniformisé et modernisé par les juridictions nationales tant au premier degré qu’en appel [10] et l’institution de la Cour commune de justice et d’arbitrage statuant comme une juridiction communautaire de cassation mais, avec un pouvoir exceptionnel d’évocation [11].

Au-delà, il a été réalisé que la sécurité judiciaire ne pouvait être effective et concrète sans un droit de l’exécution efficace. Par droit de l’exécution, il faut entendre « un ensemble des moyens légaux mis à la disposition des créanciers pour leur permettre d’obtenir, par la contrainte, ce qui leur est dû » [12].  À dire vrai, l’application correcte du droit matériel par les juridictions nationales et la Cour commune de justice et d’arbitrage ne peut être d’une grande utilité si les décisions rendues par ces juridictions devraient demeurer inexécutées. C’est ici qu’il faut souligner qu’un lien évident existe entre la sécurité judiciaire et l’exécution des décisions judiciaires ou mieux des titres exécutoires dans leur globalité. En effet, si l’application correcte du droit substantiel OHADA par les cours et tribunaux garantit la sécurité judiciaire en amont, l’exécution effective des décisions rendues par eux est un gage de la sécurité judiciaire en aval. Ceci a fait dire à Joseph Fometeu que le droit de l’exécution constitue un des leviers essentiels sans lequel l’objectif poursuivi par l’OHADA ne peut être atteint [13].

Au regard de l’apport du droit de l’exécution dans la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire, l’article 2 du Traité de l’OHADA a retenu expressément le recouvrement des créances et les voies d’exécution parmi les matières devant faire l’objet d’une uniformisation. C’est justement dans ce cadre que fut adopté, le 10 avril 1998, l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution. Inspiré de l’ancienne loi française n° 91-650 du 9 juillet 1991, l’Acte uniforme précité a institué quelques innovations comparativement aux anciennes législations qui étaient, jadis, en vigueur dans les États qui sont devenus membres de l’OHADA. Sans prétendre revenir, de manière exhaustive, sur tous ses aspects innovants, il convient de retenir que cet Acte uniforme a permis de sortir le droit de l’exécution de l’ombre des Codes de procédure civile tout en garantissant un meilleur équilibre dans la protection des droits du créancier et ceux du débiteur. De même, il a l’avantage d’organiser une variété de saisies adaptée à la nature des biens visés tout en consacrant une déjudiciarisation de la procédure d’exécution.                        

Cependant, sans méconnaitre ces atouts, l’efficacité du même Acte uniforme, comme l’un des moyens de réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire (en aval), suscite, parfois, des doutes. En effet, cet Acte uniforme consacre un formalisme qui semble depuis lors s’ériger en une embûche à l’exécution des titres exécutoires dans l’espace OHADA. En effet, la rigueur du formalisme y consacré entraîne fréquemment la nullité des actes de procédure tendant à l’exécution forcée et cela, à la satisfaction des débiteurs de mauvaise foi.

La présente réflexion se penche spécifiquement sur la question de la compatibilité d’un tel formalisme avec la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire que l’OHADA s’est assigné. L’objectif est d’explorer une piste susceptible de conduire à l’adoption d’un formalisme des voies d’exécution plus adapté à la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire et cela, dans un contexte où l’OHADA se soumet à une critique constructive, trente ans après son existence. 

Avant tout, il convient d’avouer que des études pertinentes et remarquables existent déjà sur les conditions de l’effectivité de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA [14]. Cependant, elles ont, pour l’essentiel, abordé la sécurité judiciaire sous l’angle de l’application correcte du droit matériel OHADA par les juridictions nationales et la CCJA, respectivement comme juridictions de fond et de cassation du droit OHADA. Cette étude a donc l’originalité de s’étendre au-delà de l’application du droit OHADA par ces juridictions. Elle se penche singulièrement sur l’exécution effective des décisions rendues par ces juridictions comme l’un des moyens indispensables pour garantir la sécurité judiciaire dans l’espace Ohada.

Ainsi circonscrit, cet article comportera deux parties. Après avoir présenté le droit de l’exécution comme un instrument au service de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA (I), il sera examiné la compatibilité du formalisme qui entoure la pratique des voies d’exécution en droit OHADA avec la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire (II).

I. Le droit de l’exécution comme instrument de garantie de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA

Il convient, au préalable, de donner quelques notions sur la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA (A) avant de présenter le droit de l’exécution comme un instrument de sa réalisation (B).    

A. Notions de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA   

La notion de la sécurité judiciaire sera d’abord explicitée de manière générale avant de la circonscrire dans le contexte de l’OHADA.

1) Considérations générales sur la sécurité judiciaire

Le dictionnaire et les lexiques juridiques consultés [15] ne donnent pas une définition de ce qu’il faut entendre par sécurité judiciaire. Ils ne reprennent d’ailleurs pas cette expression comme ils le font pour la sécurité juridique. De même, les recherches qui ont été menées jusqu’ici dans l’espace OHADA sur la question semblent ne l’avoir pas définie clairement. Pour Kouassi Rodrigue Kouassi, la sécurité judiciaire « s’entend de l’existence d’un système judiciaire compétent, indépendant avec des infrastructures et moyens humains adéquats » [16]. Félix Onana Etoundi explique que : « La sécurité judiciaire implique la correcte application de la norme. Elle s’entend de la stabilité et de la prévisibilité de la jurisprudence » [17]. Joseph Kamga a commencé par souligner qu’il n’est pas question de confondre la sécurité juridique et la sécurité judiciaire. Pour lui, celle-ci « s’entend d’un sentiment de confiance des acteurs économiques et usagers du service public de la justice dans l’institution judiciaire » [18].

À première vue, ces définitions paraissent non satisfaisantes dans la mesure où elles s’attèlent surtout à donner les éléments d’appréciation de l’effectivité de la sécurité judiciaire plutôt que de la définir elle-même. Dans ce cas, définir ce qu’il convient d’entendre par sécurité judiciaire demeure pertinent. Partant du point de vue terminologique, Gérard Cornu définit la sécurité comme une « Situation de celui ou de ce qui est à l’abri des risques » [19]. Le même auteur définit judiciaire comme ce « qui appartient à la justice » [20]. De là, il y a lieu de déduire que la sécurité judiciaire est le fait de créer des conditions qui placent un usager du service public de la justice à l’abri des risques qui peuvent en résulter (mauvaise application de la loi, incompétence ou corruption des magistrats, manque d’indépendance et d’impartialité des cours et tribunaux, inexécution des décisions rendues…). C’est rassurer ou mettre le justiciable en confiance quant à la préservation de ses droits par les instances saisies. La sécurité judiciaire implique impérativement un système judiciaire fiable et crédible. A contrario, il y a une insécurité judiciaire dès lors que le système judiciaire n’est pas fiable ou crédible.

Ce qui précède permet de déduire que la sécurité judiciaire suppose la bonne et correcte application de la norme (substantielle) et l’exécution effective des décisions qui en résultent. Ce qui sous-entend notamment que le système judiciaire est doté de juges compétents, indépendants et impartiaux. Comprise de cette manière, la sécurité judiciaire n’est pas à confondre avec la sécurité juridique. Celle-ci vise la qualité de la loi qui doit être prévisible et stable.

La notion de la sécurité judiciaire ayant été précisée de manière générale, il convient à présent, de l’aborder dans le cadre de l’OHADA.        

2) La sécurité judiciaire dans le cadre de l’OHADA

La garantie de la sécurité judiciaire est souvent unanimement admise comme l’un des objectifs de l’OHADA à côté de la sécurité juridique. Et pourtant, aussi surprenant que cela puisse paraître, le concept « sécurité judiciaire », comme objectif de l’OHADA, n’apparait pas comme tel dans le Traité de l’OHADA ou dans les Actes uniformes. Seule l’expression « sécurité juridique » est reprise, au moins une fois, dans le préambule du Traité de l’OHADA. Partant, la doctrine l’a souvent rattaché à l’article 1^er du Traité de l’OHADA qui dispose ce qui suit : « Le présent Traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les États parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées… ». Pour Joseph Kamga [21], le fondement par défaut de la sécurité judiciaire, comme l’un des objectifs de l’OHADA, est à trouver dans l’expression « par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées ». Nous estimons, toutefois, que pareille conclusion demeure sujette à discussion dans la mesure où l’expression utilisée par le législateur semble avoir des contours flous. D’ailleurs, que faut-il entendre par procédures judiciaires appropriées ? Quelles sont ces procédures ? Qui doit les édicter ? Autant de questions pour lesquelles le Traité de l’OHADA n’apporte pas de réponses claires. Au regard de cette même considération, il peut être soutenu que la sécurité judiciaire, comme objectif de l’OHADA, serait entrée dans l’ordre juridique de l’OHADA par effraction.

Néanmoins, il y a lieu de penser que la non-reprise de l’expression « sécurité judiciaire » dans les textes fondateurs de l’OHADA devrait simplement être considérée comme une « faille légistique ». Aucune étude n’a d’ailleurs déjà contesté le fait que la sécurité judiciaire soit l’un des objectifs de l’OHADA. Kéba Mbaye, qui avait dirigé le groupe de travail auquel les Chefs d’État avaient confié « la mission de haut niveau » de mener des études qui ont abouti à la création de l’OHADA, rapporte que la mission avait pour fil conducteur « la réalisation de la sécurité juridique et judiciaire dans le but de favoriser le développement de l’esprit d’entreprise » [22]. Il fallait trouver une solution « à l’insécurité juridique et judiciaire qui régnait dans les pays de la zone franc qui était due au délabrement du tissu juridique et à son application imprévisible » [23]. Ce qui amène à considérer qu’en dépit de la nature quelque peu illisible du fondement juridique de la sécurité judiciaire comme objectif de l’OHADA, celle-ci demeure au cœur du projet de l’OHADA.

Pour rappel, les pères fondateurs de cette Organisation avaient la volonté ultime de doter les États membres d’un droit substantiel unifié, moderne, simple et adapté dans le but d’attirer les investissements. Cependant, très peu d’investisseurs pouvaient être attirés par ces simples règles en faisant abstraction de leur bonne application. La question de l’application de ces règles substantielles était aussi pertinente qu’essentielle dans un contexte où les juridictions nationales, censées appliquer ce nouveau droit, restaient minées notamment par la corruption, les insuffisances professionnelles des magistrats et du personnel judiciaire, sans oublier les failles en moyens matériels et en infrastructures. C’est dire qu’ « un droit substantiel pur » ne pouvait idéalement être appliqué par « un système judiciaire pire » sans créer, par là-même, une insécurité judiciaire. Par conséquent, la sécurité juridique garantie par les Actes uniformes serait sans grande utilité s’il n’était pas pensé de mécanismes pour garantir la sécurité judiciaire. En effet, « associée à la sécurité juridique, la sécurité judiciaire est un avantage comparatif décisif pour l’attraction des investissements dans un contexte mondialisé de concurrence entre les systèmes juridiques » [24]. 

Par ailleurs, s’il est acquis que la sécurité judiciaire est l’un des objectifs de l’OHADA, il faudrait avouer que l’exécution effective des titres exécutoires en est, de toute évidence, l’un des moyens incontournables de sa mise en œuvre.

B. Le droit de l’exécution comme moyen pour instaurer la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA

Il s’avère nécessaire d’évoquer préalablement la question de la garantie de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA par l’application du droit OHADA substantiel (1) avant d’aborder spécifiquement celle de la garantie de la sécurité judiciaire par l’exécution effective des titres exécutoires (2).

1) La sécurité judiciaire par l’application du droit substantiel OHADA

Cela a déjà été relevé : la stratégie mise en place par les pères fondateurs de l’OHADA se résume en l’adoption d’un droit substantiel à même de garantir la sécurité juridique tout en veillant à son application correcte et assurer, par-là, la sécurité judiciaire. La bonne application de ce droit substantiel, comme gage de la sécurité judiciaire dans l’espace communautaire, a été respectivement confiée aux juridictions nationales des États membres et à la Cour commune de justice et d’arbitrage.

C’est l’article 13 du Traité de l’OHADA qui rend, en effet, les juridictions nationales compétentes pour statuer sur les contentieux relatifs à l’application des actes uniformes. Il en résulte que ces juridictions doivent être considérées comme des juridictions de droit commun dans l’application du droit OHADA. C’est avant tout à elles que revient la tâche d’assurer une saine application du droit OHADA pour rassurer et attirer les investisseurs dans l’espace communautaire. Autrement dit, « ce sont donc les juges nationaux qui ont la responsabilité première de servir les objectifs du Traité OHADA : favoriser le développement économique en offrant la sécurité judiciaire aux acteurs économiques. Les juges nationaux sont l’épine dorsale de l’application du droit OHADA en ce sens qu’ils jugent définitivement, en l’absence d’exercice de pourvoi en cassation, les contestations portées devant eux. Dans ces conditions, le juge de l’OHADA se présente comme le garant ultime des promesses de l’OHADA (…), il doit remplir sa mission de manière à inspirer aux acteurs économiques la confiance du système judiciaire auquel il appartient » [25].  

Par ailleurs, le second pilier dans la saine application du droit substantiel OHADA repose sur la Cour commune de justice et d’arbitrage. Celle-ci est l’un des organes de l’OHADA [26]. Basée à Abidjan en Côte d’Ivoire [27], la CCJA assure l’interprétation et l’application des règles communes. À ce titre, elle exerce trois fonctions distinctes. La première, qui est de nature contentieuse, rend la Cour compétente pour connaitre  les pourvois en cassation des « décisions rendues par les juridictions d’appel des États parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des actes uniformes et des règlements prévus (…) à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales » [28]. Par-là, la CCJA a été instituée comme l’unique juridiction communautaire de cassation pour les décisions judiciaires ayant fait application du droit OHADA. Il en est de même des pourvois mixtes, c’est-à-dire ceux portant à la fois sur l’application du droit OHADA et du droit interne [29]. Cette compétence est exclusive puisqu’aux termes de l’article 18 du Traité de l’OHADA, une décision rendue par une juridiction nationale de cassation en méconnaissance de la compétence de la CCJA est réputée nulle et non avenue [30]. Par ailleurs, la Cour est dotée d’un pouvoir exceptionnel comme juridiction de cassation. En effet, lorsque la CCJA arrive à une décision de cassation, elle doit évoquer et statuer sur le fond en lieu et place de renvoyer la cause devant une juridiction nationale d’appel [31]. En d’autres termes, de par son pouvoir d’évocation, la CCJA se substitue à la juridiction nationale de fond et devient, en réalité, un troisième degré de juridiction [32]. Les arrêts rendus par la CCJA dans ces conditions ont autorité de la chose jugée et la force de la chose jugée. Ils sont exécutoires dans les mêmes conditions que les décisions des juridictions nationales [33]. 

La deuxième fonction de la CCJA est consultative. En vertu de l’article 14 du Traité de l’OHADA, la Cour peut être consultée par un État partie, le Conseil des Ministres ou les juridictions nationales en interprétation du Traité, des règlements pris pour son application ou des actes uniformes. Les avis rendus par la Cour en cette matière sont dépourvus de force contraignante. Cependant, ils ont une valeur morale indéniable et « peuvent servir de guide au comportement des États parties pour la conduite à tenir sur certaines dispositions concernant l’application stricte des textes uniformes (…) indépendamment d’un litige particulier » [34].

La CCJA exerce sa troisième fonction en matière d’arbitrage. En effet, il faut relever que la promotion du recours à l’arbitrage dans les règlements des différends contractuels est l’un des objectifs affichés de l’OHADA [35]. Sans être elle-même une juridiction arbitrale, la CCJA est, néanmoins, un centre d’arbitrage permanent et exerce quelques attributions en la matière : nomme ou confirme les arbitres, est informée du déroulement de l’instance et examine les projets de sentences conformément à l’article 24 du Traité de l’OHADA. Les décisions arbitrales rendues sous la supervision de la CCJA ont une autorité définitive de la chose jugée sur les territoires des États parties au même titre que les décisions rendues par les juridictions nationales [36].

Le bilan de la CCJA dans sa mission d’interprète autorisé du droit communautaire peut être jugé satisfaisant quantitativement et qualitativement et cela, sans méconnaitre les difficultés éprouvées par certains justiciables pour y accéder [37].

2) La sécurité judiciaire par l’exécution des décisions rendues en application du droit substantiel

Il convient d’admettre que l’application, même la plus parfaite, du droit OHADA substantiel par les juridictions nationales et la CCJA ne peut, à elle seule, suffire pour garantir la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA et y attirer, en conséquence, les investissements comme voulu. Encore faudrait-il que les décisions rendues par ces juridictions soient exécutées pour réellement donner effet à ce droit substantiel et garantir, par-là, une sécurité judiciaire réelle. Partant, l’exécution effective des décisions de justice ou plus globalement des titres exécutoires est décisive pour la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA. En effet, il y a un lien immédiat et indéniable entre l’exécution des titres exécutoires et la garantie de la sécurité judiciaire. Joseph Djogbenou soutient, à ce sujet, que l’exécution forcée constitue un aspect de la sécurisation judiciaire [38]. Il n’est pas possible de prétendre à une sécurité judiciaire si les décisions rendues par les cours et tribunaux ne sont pas exécutées. Ainsi, Joseph Kamga explique que : « L’OHADA manquerait son objet si les décisions de justice ne sont pas exécutées » [39]. Ce point de vue doctrinal se justifie pertinemment au regard des objectifs assignés à l’OHADA. Pour rappel, le droit OHADA a, avant tout, été pensé comme un droit pour favoriser l’essor des activités économiques et encourager l’investissement [40]. C’est un droit pour rassurer les opérateurs économiques sur la sécurité de leurs investissements tant sur le plan juridique que judiciaire. Dans cette perspective, c’est crucial de les rassurer quant au recouvrement plus ou moins aisé des créances résultant de leurs transactions, y compris par la contrainte si nécessaire. En effet, « ce qui compte pour le commerçant, l’industriel ou même le simple particulier, c’est moins le prononcé du jugement, que la réception du chèque qui doit lui revenir » [41]. Joseph Djogbenou partage le même avis lorsqu’il affirme que : « Le citoyen n’attend pas seulement que son droit soit affirmé et proclamé. Plus encore, il attend de « posséder » le ou les biens que porte ce droit et d’en faire l’usage auquel il les destine » [42].

Il y a, d’ailleurs, lieu d’admettre que le législateur OHADA avait pleinement conscience de l’importance des voies d’exécution ou du droit de l’exécution dans la réalisation des objectifs permanents de l’OHADA. Ainsi, a-t-il adopté une législation en la matière en s’inspirant du droit français qui semblait plus avancé, au moins, par rapport aux anciennes législations qui étaient en vigueur dans les États membres en matière d’exécution forcée. Il s’agit, pour rappel, de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution.  Le législateur s’y est, en tout cas, montré très ambitieux quant à son champ d’application matériel. À ce sujet, l’article 336 dispose que : « Le présent Acte uniforme abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les États parties ». Cette disposition consacre une forme de substitution du droit OHADA aux législations internes qui étaient jadis en vigueur dans les États membres de l’OHADA dans les matières qu’il organise ; à savoir : les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d’exécution. La CCJA a clairement arrêté à ce sujet qu’en application des articles 336 et 337 de l’Acte uniforme sur les voies d’exécution, les dispositions de cet Acte uniforme se substituent aux législations nationales ayant pour objet les mêmes matières [43]. Il en résulte qu’est exclue, toute dérogation audit Acte uniforme dans les matières qu’il concerne [44].

Cependant, il reste à examiner si cette législation est réellement en l’état de contribuer efficacement à la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire au regard du formalisme dans lequel il insère les voies d’exécution.     

II. De la compatibilité du formalisme du droit de l’exécution dans l’espace OHADA

avec l’objectif de la sécurité judiciaire

L’analyse de la compatibilité du formalisme du droit de l’exécution avec l’objectif de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA (B) nécessite que soient d’abord présentées quelques notions sur le formalisme en droit processuel (A).

A. Notions du formalisme en droit processuel

Le concept « formalisme » vient du latin « formalis » qui signifie forme. C’est l’attachement ou le respect scrupuleux à la forme ou à la procédure. La forme, dans ce contexte, est opposée au fond. Au sens juridique, le formalisme est considéré comme un « Principe juridique en vertu duquel une formalité (…) est exigée par la loi pour la validité d’un acte » [45]. Catherine Puigelier considère le formalisme comme « l’application stricte des règles de forme au point d’en faire une condition de validité d’un acte » [46].

Il faut déduire de ce qui précède que le droit est, par essence, formaliste dans son élaboration, comme dans son application. En effet, une règle de droit doit être élaborée dans les formes prescrites : respect des règles de compétence et de procédure. Une fois élaborée, les institutions investies du pouvoir de la faire respecter doivent également se conformer à des formalités instituées. La forme, dans ce cas, est considérée comme « l’instrument de la réalisation du droit » [47]. En droit de procédure, le formalisme renvoie aux formes et délais dans lesquels les actes de procédure doivent être rédigés et signifiés. Il s’ensuit que le non-respect du formalisme institué peut entrainer une sanction telle que la nullité ou l’irrecevabilité de l’Acte ne se conformant pas aux formalités prescrites.

De ce point de vue, le formalisme est indispensable en droit de procédure. En effet, il est utile en ce qu’il permet aux parties de faire trancher un litige en limitant le pouvoir discrétionnaire du juge, d’assurer l’égalité des armes, de prévenir l’arbitraire, de permettre qu’un litige soit tranché et jugé de manière effective et dans un délai raisonnable, et de garantir la sécurité judiciaire et le respect envers le tribunal [48]. En tout, il est globalement attribué deux fonctions au formalisme en droit processuel : assurer une bonne administration de la justice et garantir la sécurité juridique [49].

En dépit des fonctions nobles du formalisme, son acceptation en droit judiciaire se situe entre admiration et méfiance. Le droit romain, qui a très largement inspiré le système romano-germanique, avait, jadis, une quasi-vénération du formalisme procédural. Une très grande importance était attachée au respect de la forme. Les actes de procédure devraient respecter à la lettre les formalités prescrites sous peine de sanctions. La moindre irrégularité était généralement sanctionnée par la nullité de l’acte irrégulier. Il s’agissait donc d’un rigorisme procédural excessif [50] avec un régime impitoyable des sanctions. C’était là le régime des nullités automatiques qui ne laissait aucun pouvoir d’appréciation au juge. Ce système qui faisait prévaloir la forme sur le fond était naturellement favorable aux procéduriers de mauvaise foi qui se contentaient de dénicher la moindre irrégularité pour faire annuler un acte irrégulier. Les conséquences de l’application de ce formalisme ont fini par susciter une méfiance à l’endroit du formalisme en général au point de lui conférer une mauvaise réputation [51]. Ainsi, est apparue progressivement la nécessité d’atténuer le formalisme procédural sans pour autant l’abandonner. D’abord, il a été consacré le principe : « pas de nullité sans texte ». Ici, la sanction de nullité fut, certes, maintenue en cas d’irrégularité d’un acte. Néanmoins, elle ne pouvait être prononcée par le juge que si elle était prévue par un texte. C’est, en d’autres termes, le principe de la légalité de la sanction de nullité qui fut instauré.

Le prononcé de la sanction de nullité fut, par la suite, conditionné par l’existence d’un préjudice causé par l’irrégularité d’un acte. C’est l’avènement du principe : « pas de nullité sans grief » en vertu duquel celui qui se prévalait d’une irrégularité devrait, au préalable, démontrer le préjudice à lui causé par celle-ci pour amener le juge à prononcer la sanction de nullité.

Au fil du temps, a aussi vu le jour le courant de l’humanisation du droit de procédure en vertu duquel l’humanisme processuel devrait l’emporter sur le légalisme procédural [52]. Ce courant est orienté vers l’instauration d’un droit de procédure au service de la protection des droits fondamentaux [53]. C’est dans ce contexte qu’a émergé, à travers le monde, un nouveau formalisme processuel caractérisé « par le souci d’économiser la sanction de nullité et de ne la prononcer que dans des conditions très strictes » [54]. En Belgique, il fut, par exemple, adopté une conception finaliste et fonctionnelle du formalisme procédural [55]. Cette nouvelle approche met en avant « Une conception téléologique et finaliste que doit tant l’édiction qu’à la fonction du formalisme procédural (…). La méconnaissance des prescriptions procédurales ne peut par ailleurs être sanctionnée par le fétichisme de la forme » [56]. Par conséquent, un acte irrégulier pouvait être validé dès lors qu’il avait atteint le but poursuivi par le législateur à travers son accomplissement [57]. La tendance vers l’atténuation du formalisme a, par ailleurs, connu une avancée remarquable à travers la technique de régularisation qui est de plus en plus admise. En vertu de cette technique, certains législateurs autorisent au juge de donner aux parties la possibilité de corriger une irrégularité contenue dans un acte ou même dans une procédure afin d’éviter que soit prononcée la sanction de nullité. En pareil cas, « l’irrégularité qui entache la validité d’un acte ou d’un exploit sera couverte et la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue » [58]. La technique de régularisation a d’ailleurs déjà fait son entrée en droit OHADA à travers le règlement de procédure devant la Cour commune de justice et d’arbitrage [59].

La Cour européenne des droits de l’Homme œuvre assez dans la promotion d’un formalisme équilibré évitant trop de rigueur et trop de souplesse. Elle a constamment souligné que : « Les tribunaux doivent, en appliquant des règles de procédure, éviter à la fois un excès de formalisme qui porterait atteinte à l’équité de la procédure et une souplesse excessive qui aboutirait à supprimer les conditions de procédures établies par la loi » [60]. C’est en considération de ce qui précède que cette Cour européenne a, à maintes reprises, relevé qu’un formalisme excessif dans l’interprétation des règles de procédure peut s’ériger en une atteinte au droit d’accès à un tribunal [61]. Il en est ainsi lorsqu’ « une réglementation cesse de servir les buts de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice et constitue une sorte de barrière qui empêche le justiciable de voir son litige tranché au fond par la juridiction compétente » [62].

De ce qui précède, il y a lieu de retenir que la tendance moderne penche, de plus en plus, vers un mépris envers tout formalisme excessif. En effet, l’objectif du droit processuel moderne « est de rendre difficile l’annulation des actes de procédure, voire de toute une procédure, si un droit fondamental n’est pas concerné. En d’autres termes, il est fait fi, quant à la nullité, d’irrégularités jugées secondaires pour que la procédure ne devienne pas le terrain de jeu des plaideurs dont le procès est mauvais au fond » [63].

Toutefois, le législateur OHADA semble s’être écarté de cette tendance moderne en ce qui concerne le formalisme dans lequel il renferme le droit de l’exécution. C’est plutôt un chemin inverse qu’il a pris. Il reste alors à analyser si ce formalisme adopté à travers l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution serait réellement compatible à l’objectif de la sécurité judiciaire assigné à l’OHADA.  

B. De la compatibilité du droit de l’exécution dans l’espace OHADA à l’objectif de la sécurité judiciaire

Un état des lieux sera d’abord fait sur le formalisme du droit de l’exécution dans l’espace OHADA avant d’analyser la question de sa compatibilité à la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire. Ceci ouvrira des perspectives pour une meilleure relecture de ce formalisme.

1) État des lieux du formalisme des voies d’exécution dans l’espace OHADA

Toute législation sur les voies d’exécution est formaliste en ce qu’elle fixe des procédés ou mieux des actes qui doivent être accomplis, de manière chronologique, jusqu’au recouvrement effectif de la créance. Le formalisme, dans ce cas, vise spécifiquement la bonne exécution des titres exécutoires au profit du créancier mais dans le respect des droits reconnus au débiteur. Gilbert Kere Kere affirme que : « …les procédures d’exécution doivent nécessairement respecter des exigences formelles qui évitent qu’elles ne dégénèrent en abus » [64]. Le non-respect de ce formalisme est généralement assorti de sanctions telles que la nullité, l’irrecevabilité, la caducité de l’acte ou encore la déchéance du droit d’accomplir l’acte.

Toutefois, si le droit de l’exécution est formaliste par nature, celui issu de l’OHADA est particulièrement connu par son caractère rigoureux. En substance, il (ce formalisme) se manifeste essentiellement par l’exigence de nombreuses mentions obligatoires que doivent comporter les actes de procédure tendant à l’exécution. Dans cet Acte uniforme, il peut être compté près de trente-huit articles faisant état de différentes mentions obligatoires devant comporter les actes relatifs à l’exécution sous peine de nullité.

Au fond, aucune disposition de cet Acte uniforme n’explicite le régime des nullités qui y est consacré. C’est justement cette ambiguïté qui avait conduit le président du tribunal judiciaire de première instance de Libreville à requérir l’avis de la CCJA notamment sur le régime des nullités consacré par l’Acte uniforme sous examen. Dans son avis n° 1/99/JN du 7 juillet 1999, la Cour avait répondu en ces termes : « L’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution a expressément prévu que l’inobservation de certaines formalités prescrites est sanctionnée par la nullité. Toutefois, pour quelques-unes de ces formalités limitativement énumérées, cette nullité ne peut être prononcée que si l’irrégularité a eu pour effet de causer préjudice aux intérêts de celui qui l’invoque. Hormis ces cas limitativement énumérés, le juge doit prononcer la nullité lorsqu’elle est invoquée, s’il constate que la formalité prescrite à peine de nullité n’a pas été observée, sans qu’il ne soit alors besoin de rechercher la preuve d’un quelconque préjudice ».

La Cour commune de justice et d’arbitrage est claire dans son avis. L’Acte uniforme sur les voies d’exécution institue deux régimes de nullités dont l’un est le principe et l’autre l’exception. Est considéré comme principe, « le régime des nullités sans grief » ou encore celui des nullités automatiques. En vertu de ce régime, le juge doit automatiquement sanctionner l’irrégularité d’un acte par la nullité dès lors que c’est la sanction prévue par le texte. Le fait que cette irrégularité ait ou non causé préjudice est indifférent. En revanche, le régime exceptionnel est celui des nullités avec grief en vertu duquel un acte irrégulier ne peut être annulé que si cette irrégularité cause préjudice à celui qui l’invoque. Il s’ensuit qu’un pouvoir d’appréciation est conféré au juge qui ne peut prononcer la sanction de nullité que si la preuve du préjudice est rapportée. Ce régime exceptionnel n’est appliqué que dans quelques cas en matière de saisie immobilière [65].

2) La question de la compatibilité du formalisme du droit OHADA de l’exécution à  l’objectif de la sécurité judiciaire

Le régime des nullités sans grief retenu comme principe par l’Acte uniforme sur les voies d’exécution fait généralement l’objet d’une application stricte par la Cour commune de justice et d’arbitrage et les juridictions internes des États membres de l’OHADA. Au-delà de son avis n° 1/99/JN du 7 juillet 1999 sus évoqué, la CCJA s’est souvent montrée intransigeante en ce qui concerne la nécessité pour le juge de fond de le faire respecter scrupuleusement. Ainsi, a-t-elle arrêté, par exemple, qu’une juridiction d’appel doit relever et sanctionner les nullités en lieu et place de les occulter [66].

Ce qui précède amène alors à s’interroger si ce formalisme tel qu’institué par l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution ne serait-il pas, en soi, excessif. En effet, un formalisme est excessif ou rigoureux lorsque la réglementation opposée au justiciable cesse de servir les buts de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice et constitue une sorte de barrière qui empêche le justiciable d’accéder à son droit quant au fond [67]. En se basant sur ce critère, il y a lieu de relever que le formalisme des voies d’exécution en droit OHADA est excessif ou rigoureux dans la mesure où il est surtout favorable aux débiteurs de mauvaise foi plutôt que de servir à une bonne exécution des titres exécutoires et à la garantie de la sécurité juridique.

La doctrine est très critique quant à son côté « pervers ».  En effet, Amevi de Saba s’est plaint du fait qu’à cause de ce formalisme, « Les débiteurs de mauvaise foi en panne d’arguments sur le fond ont trouvé, dans la législation, un support juridique pour demander et obtenir la mainlevée des saisies pratiquées (…). Le bouleversement introduit par le droit OHADA a conduit à noyer le titre exécutoire dans un formalisme excessif qui le rend inopérant » [68]. Faisant un bilan sur l’activité judiciaire de la CCJA, Filiga Michel Sawadogo a fait observer, qu’au moins jusqu’en 2010, l’Acte uniforme sur les voies d’exécution a pratiquement occupé le ¾ de l’activité contentieuse de la Cour [69]. L’auteur s’est inquiété de ce bilan qu’il a interprété, pour l’essentiel, comme l’expression de « la volonté des débiteurs de ne pas exécuter les engagements par tout moyen, y compris l’usage abusif des droits, dont les voies de recours, et sans que cela ne soit sanctionné » [70].

Par ailleurs, en dépit de l’inexistence actuelle des statistiques évaluant l’impact de l’application de ce formalisme sur le taux d’exécution des titres exécutoires, une étude récemment menée dans l’ensemble de l’espace OHADA sur l’impact économique de l’OHADA a clairement souligné le caractère trop formaliste de l’Acte uniforme sur les voies d’exécution et a recommandé son allégement pour faire face aux effets des procédures dilatoires [71].

Au-delà, il convient de faire remarquer que ce formalisme se révèle incompatible à la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA. Joseph Kamga explique non sans pertinence que : « la sécurité judiciaire après une décision de justice se décline sous deux formats : la fin du procès et l’exécution (forcée) de la décision de justice » [72]. La sécurité judiciaire suppose une exécution plus ou moins aisée, rapide et à moindre coût du titre exécutoire obtenu. Et pourtant, il se révèle que le formalisme des voies d’exécution dans l’espace OHADA peut rendre l’exécution assez complexe. En effet, un débiteur de mauvaise foi, qui a tout perdu sur le fond, n’hésite pas souvent de se servir de ce formalisme pour initier des procédures de contestation manifestement dilatoires. Pour preuve, dans une espèce qui fut portée jusque devant la CCJA, la débitrice sollicitait, sans vergogne, la nullité d’un procès-verbal de saisie au motif que la créancière ne se contentait que de lui réclamer le capital en excluant les intérêts [73]. Dans la pratique, certaines procédures de contestations des saisies prennent les allures de nouveaux procès au point de dévaloriser et décrédibiliser le titre exécutoire.

Il en résulte qu’un tel usage abusif du formalisme des voies d’exécution retarde l’exécution tout en la rendant au même moment plus onéreuse puisque le créancier doit également faire face aux frais y afférents [74]. Tout ceci rend l’exécution effective presqu’aléatoire. Cela est non seulement une source d’insécurité judiciaire, mais aussi, une atteinte disproportionnée au droit à l’exécution reconnu au créancier en tant que l’une des composantes d’un procès équitable [75]. Il va de soi qu’une telle législation ne peut rassurer particulièrement les investisseurs quant à la certitude de recouvrement des créances qui peuvent leur être dues.

3) Les perspectives pour un formalisme des voies d’exécution compatible à la garantie de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA

Il est établi que le formalisme des voies d’exécution prévues en droit OHADA renferme l’exécution dans un formalisme plus excessif, ce qui le rend incompatible à la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire.

Au regard de la place occupée par la sécurité judiciaire dans l’agenda de l’OHADA et des évolutions du droit processuel moderne sur la question, ce formalisme, dans son état actuel, nécessite une réforme.

À notre niveau, nous estimons que la réforme envisagée devra retenir le régime « des nullités avec grief » à titre de principe. Le régime « des nullités sans grief » ne devra être appliqué exceptionnellement qu’en cas de violation d’une mention dite substantielle. Par mention substantielle, « on entend celle qui donne à l’acte sa nature, ses caractères, qui constitue sa raison d’être et qui lui est indispensable pour remplir son objet » [76].

Cette réforme proposée se justifie par quatre raisons. Premièrement, le régime des nullités avec grief suggéré, comme principe, paraît plus compatible à la volonté des pères fondateurs de l’OHADA d’adopter de règles « communes simples » [77] pour attirer les investissements. Il est évident que le droit de l’exécution en vigueur semble aller à contre-courant de cette vision de par son formalisme à outrance. Deuxièmement, doter les États d’un droit de l’exécution basé principalement sur le régime des nullités avec grief parait plus équitable, tant pour le créancier que pour le débiteur. En effet, le créancier ne verra plus les actes de procédures tendant à l’exécution être annulés pour des irrégularités (même mineures), alors que celles-ci n’auraient causé un préjudice au débiteur. De même, ce dernier ne pourra plus voir un acte irrégulier lui causant grief prospérer. En revanche, le régime exceptionnel des nullités sans grief en cas de violation des mentions dites substantielles préserverait l’équilibre entre l’impératif de l’exécution et la nécessité de respecter la procédure. Il éviterait, en outre, trop de souplesse au nouveau droit de l’exécution que nous suggérons. Troisièmement, le régime des nullités sans grief proposé, comme principe, est celui qui est traditionnellement appliqué comme régime de droit commun dans la plupart des États parties [78]. Ce qui signifie que ces derniers y sont habitués.  Quatrièmement, l’adoption de ce régime permettra à l’OHADA de se doter d’un droit de l’exécution conforme au courant de l’humanisme processuel qui influence, de plus en plus, le droit procédural moderne. En effet, ce courant voudrait que « le procès n’existe pas pour lui-même ou pour l’amour de la procédure (…). La procédure est au service d’une cause qui la dépasse et la transcende » [79]. 

Cependant, il doit être admis qu’un droit de l’exécution basé, à titre principal, sur le régime des nullités avec grief aura pour effet de conférer au juge interne (chargé de l’exécution) un pouvoir d’appréciation du préjudice. Ce pouvoir relèvera du fait et non du droit avec comme conséquence qu’il échappera au contrôle du juge de cassation. Dans ces conditions, il sera nécessaire qu’il soit pensé, au sein de l’OHADA, un mécanisme afin de responsabiliser les États membres quant à l’amélioration de la qualité de leur justice [80]. À dire vrai, la réalisation du but de la sécurité judiciaire dans sa globalité est impossible sans une justice de qualité [81], tant pour appliquer correctement le droit substantiel en amont que pour veiller, en aval, à une exécution parfaite et effective des décisions rendues.

Par ailleurs, une meilleure application du régime des nullités avec grief devra s’accompagner de quatre mesures pertinentes.

Primo, étant donné que le rôle des agents d’exécution reste essentiel dans la pratique des voies d’exécution (devenues essentiellement déjudiciarisées), les États devront veiller à leur statut, particulièrement leurs conditions de recrutement, de travail et le régime des sanctions applicables. Le recrutement de ces agents devra être soumis à des conditions strictes en termes de compétences intellectuelles et aptitudes morales. Leurs conditions de travail devront être adéquates en matériel, en rémunération et en nombre du personnel. En contrepartie, les agents de l’exécution, responsables d’abus, devront faire l’objet de sanctions appropriées que ce soit sur les plans disciplinaire, pénal et civil. L’idéal serait au final de voir le profil de ces agents être défini au niveau de l’OHADA. 

Secundo, plusieurs recours, portés devant le juge de l’exécution, sont abusifs en ce qu’ils ont pour simple but de retarder, voire d’empêcher l’exécution. Pour lutter contre de telles pratiques, il serait indiqué un caractère non suspensif de tout recours ayant pour objet une contestation issue d’une mesure d’exécution sauf en cas d’une dérogation accordée par le juge de l’exécution.

Tertio, il est évident que les Conseils (avocats) ont souvent été à la base d’initiation des recours abusifs dans le but de faire obstruction à l’exécution. Un tel comportement, peu loyal, voire improbe, n’est pas celui attendu de leur part en tant qu’auxiliaires de la justice. Il s’agit là, ni plus ni moins, d’une faute déontologique. Pour un droit de l’exécution au service de la sécurité judiciaire, de telles pratiques devraient faire l’objet des sanctions disciplinaires appropriées de la part des autorités ordinales compétentes.

Quarto, la réforme devra davantage déformaliser la procédure d’exécution par la réduction des mentions obligatoires. En effet, une multiplication de mentions obligatoires ne peut être compatible à la volonté d’atténuation d’un formalisme processuel. 

Conclusion

La présente étude vient de consister en une réflexion sur une piste pouvant amener à l’instauration d’un droit de l’exécution susceptible d’être réellement au service de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA.

En créant l’OHADA, les pères fondateurs avaient, entre autres, pour but de faire de la zone franc un espace où un droit uniformisé moderne, simple et adapté serait appliqué correctement par un système judiciaire fiable afin d’y attirer les investissements nécessaires au développement économique et social. Il s’agissait, par-là, de garantir la sécurité judiciaire pour attirer les investisseurs.

Cependant, il a été vite réalisé que la garantie d’une telle sécurité n’était possible que s’il y avait, en même temps, un droit de l’exécution rassurant les investisseurs quant au recouvrement plus ou moins aisé des créances issues de leurs transactions. Il importe de reconnaitre à ce sujet que l’application même la plus parfaite du droit substantiel ne peut suffire à elle seule pour attirer un opérateur économique avisé. C’est ainsi que l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution fut adopté comme un instrument d’abord au service du recouvrement forcé des créances dues aux opérateurs économiques.

Dans la pratique, l’application de cet Acte uniforme a fini par révéler une faiblesse majeure. En effet, il renferme l’exécution dans un formalisme rigoureux qui a pour effet de rendre l’exécution difficile puisque les actes tendant à l’exécution forcée sont souvent exposés à la sanction des nullités en cas d’irrégularités.

L’objet de cette étude était alors de se demander si un droit de l’exécution aussi formaliste était réellement compatible particulièrement à la réalisation de l’objectif de la sécurité judiciaire.

Au final, il a été démontré que ce formalisme est plutôt incompatible avec cet objectif et y va pratiquement à contre-courant. Son caractère excessif a, en effet, pour conséquence de retarder, voire d’empêcher l’exécution tout en la rendant plus onéreuse et, dès fois, aléatoire. Il est d’ailleurs fréquemment utilisé par les débiteurs de mauvaise foi comme « dernière arme » pour tenter, en toute impunité, de neutraliser le titre exécutoire et cela, au détriment de créanciers investisseurs ou de simples particuliers. 

En substance, ce droit de l’exécution, de par son formalisme actuel, ne rassure ni les investisseurs, ni les non-investisseurs. Il est plutôt une source de méfiance ou mieux d’insécurité. 

Dans ce contexte, l’instauration d’un droit de l’exécution, contribuant réellement à l’instauration de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA, exige que les voies d’exécution, y organisées, soient « purgées » de tout formalisme excessif. Cela doit évidemment passer par une réforme. À ce sujet, nous avons suggéré une atténuation de ce formalisme qui devra aller dans le sens de retenir le régime « des nullités avec grief comme principe » et celui « des nullités sans grief » comme exception, mais uniquement lorsqu’une irrégularité porterait sur une mention substantielle. 

Il faut, toutefois, concéder que pareille reforme attribuera au juge de l’exécution un pouvoir d’appréciation du préjudice. C’est donc un impératif que celui-ci soit doté d’aptitudes intellectuelles et morales suffisantes, hormis les qualités d’indépendance et d’impartialité traditionnellement exigées de lui. Ce qui appelle une nécessité générale pour l’OHADA de penser un mécanisme juridique pour responsabiliser les États membres à améliorer la qualité de leur justice interne dont la réputation n’inspire généralement pas confiance. Dans tous les cas, aucune sécurité judiciaire n’est, en soi, envisageable dans l’espace OHADA ou ailleurs sans une justice de qualité. Tout en consolidant les acquis de la sécurité juridique obtenue jusqu’ici, notamment grâce à l’adoption quantitative et qualitative des Actes uniformes, les efforts de l’OHADA devront désormais se tourner davantage vers la fiabilisation des systèmes judiciaires chargés d’appliquer le droit substantiel OHADA. Par ailleurs, le régime « pas de nullités sans grief » proposé, comme régime de droit commun pour atténuer le formalisme actuel du droit de l’exécution devra être accompagné d’autres mesures pour parvenir à un droit de l’exécution réellement au service de la sécurité judiciaire. Il s’agit d’une déformalisation accrue du droit de l’exécution par la réduction des mentions obligatoires, le recrutement d’agents d’exécution qualifiés compte tenu du rôle crucial qui est le leur dans un processus d’exécution devenu déjudiciarisé pour l’essentiel, l’institution du caractère non suspensif (de l’exécution) en cas de contestations se rapportant à l’exécution et la responsabilisation des ordres professionnels des avocats pour des sanctions disciplinaires contre les avocats initiateurs des contestations manifestement dilatoires pour faire obstruction à l’exécution. Par ailleurs, une atténuation du formalisme du droit de l’exécution dans l’espace OHADA rencontrera, en outre, le vœu des pères fondateurs de l’OHADA qui avaient voulu voir les États membres se doter de règles communes simples. 

En tout, il y a lieu d’affirmer que l’avènement de la sécurité judiciaire dans l’espace OHADA passe aussi, de manière inévitable, par l’instauration d’un droit de l’exécution qui ne serait plus formaliste à outrance.